Aansprakelijkheid bij financiering. Een borgtocht, wat is dat nu eigenlijk?

11 augustus 2015

MKB financiering vaak met Borgtocht.

Bij het financieren van zakelijke activiteiten komt het vaak voor dat door de financier, meestal een bank, aan de ondernemer of aan een moedervennootschap wordt gevraagd mee te teke­nen. Dat kan grofweg op twee manieren. Of de ondernemer c.q. moeder verbindt zich met de hoofdschuldenaar – de partij die de schuld eigenlijk aangaat – voor het geheel als hoofdelijk mede schuldenaar, of er wordt een overeenkomst van borgtocht opgemaakt. Dat laatste komt in de MKB financiering veelvuldig voor.

De overeenkomst van borgtocht is een speciaal soort overeenkomst met een aantal eigen ken­merken. Hierna wordt een korte uitleg gegeven daarover. Omwille van de leesbaarheid kunnen niet alle aspecten tot in detail behandeld worden.

Persoonlijke zekerheid ten behoeve van een derde.

Bij de overeenkomst van borgtocht wordt door een partij, de borg, aan een andere partij, de schuldeiser, een persoonlijke zekerheid verschaft. Doel daarvan is een transactie tussen deze laatste partij en een derde (de hoofdschuldenaar) mogelijk te maken. De borg verplicht zich daarom tegenover deze schuldeiser een bepaalde prestatie te leveren als deze derde zijn verplichtingen niet nakomt. Er is dus sprake een eerste overeenkomst tussen de schuldeiser en deze derde, en een overeenkomst tussen de schuldeiser en de borg. Die laatste houdt in dat de borg zal presteren als de hoofdschuldenaar dat niet doet. Door het aangaan van de borg­tocht is de borg hoofdelijk verbonden voor de schuld van hoofdschuldenaar aan de schuld­eiser. Medewerking van de hoofdschuldenaar is niet nodig. Een borgstelling kan dus zonder toestemming of medeweten van deze worden aangegaan.

Om deze juridische taal wat te verduidelijken een voorbeeld. Janssen is bereid om aan Pietersen goederen te leveren, maar is er niet zeker van of Pietersen wel helemaal goed is voor zijn geld. Woutersen is daarom bereid als borg op te treden en stelt zich borg voor betaling van de koopsom als Pietersen niet betaalt. In de financiering voor het MKB komt een borgstelling vaak voor. Wanneer de ondernemer handelt met een B.V. wil de bank vaak dat hij toch mee tekent. De ondernemer verklaart dus richting de bank dat hij, in privé, zal betalen als de vennootschap niet betaalt. Overigens kan een borgtocht natuurlijk ook af­gegeven worden door een andere vennootschap. Denk bijvoorbeeld aan de moeder­maat­schappij.

De borgstelling geldt enkel tussen die partijen die bij de overeenkomst betrokken zijn. Een voor een leverancier of bank afgegeven borgstelling betekent dus niet dat de borg/onder­nemer ook aansprakelijk wordt voor andere schulden van de onderneming.

Het is goed erop te wijzen dat de overeenkomst van borgtocht niet hetzelfde is als het verstrekken van een pandrecht of hypotheek door een derde. In zo'n situatie garandeert een derde partij aan de schuldeiser de nakoming van een verplichting door de schuldenaar, door aan de derde een zakelijke zekerheid te geven op roerende zaken (pandrecht) of onroerende zaken (hypotheek). Denk hierbij aan de situatie dat de ondernemer aan de bank een hypotheek verstrekt op de privé woning als zekerheid voor de bedrijfsfinanciering.

Vormvereisten. Hoe wordt een borgtocht aangegaan?

De gevolgen van een borgtocht kunnen verstrekkend zijn. Je stelt je daarmee immers per­soonlijk garant voor de betaling van een schuld van een derde. Toch zijn er geen wettelijk voorschriften voor wat betreft de manier waarop de overeenkomst wordt aangegaan. Net als elke ‘gewone’ overeenkomst kan de borgtocht vormvrij, dus op alle soorten manieren, worden aangegaan. Een mondelinge overeenkomst van borgtocht is dus mogelijk. Natuurlijk valt een schriftelijke vastlegging van de afspraken aan te bevelen. Zo kun je immers achteraf altijd nagaan wat de afspraken precies waren. Omdat de overeenkomst vormvrij is, is het ook mogelijk extra afspraken te maken. Denk daarbij aan de manier waarop de schuldeiser zijn recht kan claimen.

Particuliere en gehuwde borg. Toch een vormvoorschrift.

Hoewel er strikt genomen geen sprake is van een vormvoorschrift, kent de wet wel een geldigheidsvereiste als de borg een privé persoon is. Bij een particuliere borgstelling moet de overeenkomst betaling van een geldbedrag betreffen en moet dit bedrag ook zijn aan­ge­geven. In elk geval moet duidelijk zijn tot welk bedrag de particuliere borg maximaal aan­gesproken kan worden. Zonder zo’n bepaling is de overeenkomst niet geldig.

Is de borg getrouwd of geregistreerd partner, dan moet bovendien de partner toestemming verlenen voor de borgstelling. Gebeurt dat niet, dan kan deze partner de overeenkomst achteraf nog vernietigen. De gedachte van de wetgever is, dat partners jegens elkaar, mede in het belang van het gezin, beschermd moeten worden bij het aangaan van rechtshandelingen die een financieel risico voor het gezin inhouden. Op deze regel bestaat overigens een uitzondering. Als de borgstelling wordt aangegaan in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf van de onderneming (vennootschap), dan hoeft de gehuwde ondernemer geen toestemming te hebben. Dit betekent dat als er een borgstelling wordt verleend voor hande­lingen die in het bedrijf normaal zijn, zo’n toestemming niet vereist is. Zo eenvoudig als hier beschreven ligt het overigens niet. Over dit aspect is en wordt veel geprocedeerd.

De borg wordt pas in tweede instantie aangesproken.

De borgstelling heeft, met een mooie juridische term, een subsidiair karakter. Dit betekent dat de schuldeiser, bijvoorbeeld de bank, de borg pas kan aanspreken tot betaling als de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Bovendien moet deze toerekenbaar tekort schieten. Dat laatste betekent dat de schuldenaar geen beroep toekomt op overmacht of een ander verweer, waardoor hij nog niet hoeft te betalen. Als dat het geval is, hoeft de borg ook nog niet te betalen. Overigens hoeft de schuldeiser dat niet aan te tonen, maar heeft de borg hier een mogelijkheid van verweer.

De hoofdschuldenaar, degene die eigenlijk moet betalen, moet bovendien in verzuim zijn. Dit betekent in de regel dat de bank een schriftelijke aanmaning verstuurd moet hebben waarop niet betaald is. De borg moet hiervan op de hoogte worden gesteld. Verder mag de borg zichzelf ervan vergewissen dat er sprake is van verzuim. De bank zal dus de bewijsstukken in dit verband aan moeten leveren.

Let wel op. In de overeenkomst kan van dit soort regels afgeweken worden. Zeker wanneer een bank een overeenkomst opstelt zal dat vaak gebeuren. Is er sprake van een particuliere borgstelling, dus door een privé persoon, dan is afwijking niet zomaar mogelijk. Ook is er soms geen ingebrekestelling (sommatiebrief) vereist om tot verzuim van de hoofdschuldenaar te komen. In zo’n geval is een mededeling aan de borg ook niet nodig.

Het voorgaande betekent ook dat de bank eerst alle maatregelen moet nemen om tot betaling door de hoofdschuldenaar te komen. Bij een reguliere financiering zal er bijvoorbeeld sprake zijn van zakelijke zekerheden zoals een pandrecht op de voorraad en debiteuren. De bank moet eerst deze zekerheden ten gelde maken voordat zij de borg aanspreekt. Pas als duidelijk is dat de bank met een gat blijft zitten en hoe groot dat gat is, dan mag zij de borg aanspreken. Indien mogelijk moet de schuldeiser voorkomen dat hij de borg moet aanspreken. Hij zal dus jegens de hoofdschuldenaar actief moeten zijn en mag niet denken dat hij anders nog altijd de borg kan aanspreken.

De verplichting van de borg.

Als de borg wordt aangesproken door de schuldeiser, dan moet deze de prestatie leveren zoals in de overeenkomst van borgtocht bepaald. Doorgaans betekent dat, het doen van een betaling. De borg is echter niet aansprakelijk voor de schade die de schuldeiser (bank) heeft geleden door het verzuim van de hoofdschuldenaar. De borg hoeft dus geen wettelijke rente te betalen die de hoofdschuldenaar verschuldigd is geworden. Let wel. Dit is iets anders dan de rente over de (bedrijfs)financiering die doorloopt en waarvoor de borgstelling is afgegeven. Schiet de borg zelf tekort en raakt hij in verzuim, dan is hij wel wettelijke rente verschuldigd. Om dit uit te leggen een voorbeeld. Stel Pietersen betaalt de koopsom voor door Janssen geleverde goederen van € 10.000,00 niet en hij is in verzuim. Dan is hij de wettelijke rente verschuldigd. Nadat helder is dat Pietersen niet zal betalen, spreekt Janssen Woutersen aan die zich borg heeft gesteld voor de koopsom. Aan wettelijke rente is dan € 500,00 ver­schuldigd door Pietersen. Woutersen hoeft die wettelijke rente niet te voldoen. Maar als hij nalaat tijdig zijn schuld uit de overeenkomst van borgstelling te voldoen, wordt hij zelf wettelijke rente verschuldigd.

Ook andersoortige schade die de schuldeiser lijdt doordat de hoofschuldenaar tekort schiet hoeft de borg niet, of slechts in zeer beperkte mate te vergoeden.

Verweer door de borg.

Soms bestaat er reden om de claim van de schuldeiser op de borg af te wijzen. Mogelijk heeft de schuldeiser niet voldaan aan zijn plichten uit de overeenkomst van borgtocht of die welke uit de wet voortvloeien. Maar de borg kan ook verweermiddelen die de schuldenaar zou hebben tegenover de schuldeiser inroepen.

De borg en de schuldenaar.

Zoals al aangegeven houdt de overeenkomst van borgtocht in dat de borg zich persoonlijk sterk maakt voor een ander, de schuldenaar. Als de borg door de schuldeiser wordt aangesproken voldoet hij weliswaar aan een eigen verplichting – deze is hij immers tegenover de schuldeiser aangegaan – maar hij betaalt desalniettemin voor de schuldenaar. Om die reden krijgt hij een regresrecht. Hij krijgt dus een vordering op de schuldenaar voor het bedrag dat hij betaalde. Bovendien treedt hij door subrogatie in de rechten van de schuldeiser. De borg heeft daarmee recht op de prestatie die de schuldeiser eigenlijk van de schuldenaar moest krijgen. Als de schuldeiser bijvoorbeeld een boetebeding had bedongen, dan gaat dat ook over op de borg.

Vereist is echter wel dat de borg van zijn betaling aan de schuldeiser meteen mededeling doet aan de schuldenaar. In het andere geval kan de vordering vervallen wanneer de schuldenaar alsnog betaalt aan de schuldeiser. In zo’n geval hoeft de schuldenaar alleen maar zijn vordering uit onverschuldigde betaling aan de borg over te dragen en moet die zien dat hij het geld terug krijgt.

Conclusie.

De overeenkomst van borgtocht is een in de financieringspraktijk veel gebruikt instrument. De strekking ervan is helder. Als A niet betaalt zal B voor hem betalen. Er zitten echter de nodige haken en ogen aan de borgtocht en in de praktijk wil het nog wel eens tot discussies leiden zowel in als buiten de rechtszaal. Ik hoop met het voorgaande enige duidelijkheid te hebben gegeven.

Bob van Brink,
11 augustus 2015