Aansprakelijkheidsrisico accountant bij bestuurdersaansprakelijkheid

22 juni 2016

Inleiding

Bestaat het risico dat een accountant in geval van een faillissement aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort? Voor de beantwoording van die vraag zal ik mij in deze bijdrage beperken tot de besloten vennootschap en de aansprakelijkheid die voortvloeit uit artikel 2:248 BW[1].

Kennelijk onbehoorlijk bestuur

In artikel 2:248 BW is bepaald dat in geval van een faillissement van een BV iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Alleen de curator is bevoegd om een op artikel 2:248 BW gebaseerde actie in te stellen. Om de curator behulpzaam te zijn bij het aantonen van kennelijk onbehoorlijk bestuur en het aannemelijk maken of dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, maakt de wetgever het de curator in lid 2 van dit artikel een stuk gemakkelijker. Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (de tijdige publicatieplicht), staat volgens de wet onweerlegbaar vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Vervolgens bepaalt de wet dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit wettelijk vermoeden is wel weerlegbaar. De bestuurders zullen dan aannemelijk moeten maken dat andere feiten en omstandigheden dan het onbehoorlijk bestuur tot het faillissement hebben geleid.

Deponering van de jaarrekening

Het bestuur van de BV moet jaarlijks binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening opmaken (artikel 210 lid 1 BW). Deze termijn kan met een termijn van vijf maanden worden verlengd[2]. Als de jaarrekening dan nog niet is vastgesteld, bepaalt artikel 2:394 lid 2 BW dat het bestuur nog twee maanden de tijd heeft om de opgemaakte (en dus niet vastgestelde) jaarrekening te deponeren. In totaal – en zo staat het sedert 1 januari 2016 ook in de wet (artikel 2:394 lid 3 BW) – dient de BV uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening te publiceren. Voorheen was dat dertien maanden.

In artikel 2:210 lid 5 is bepaald dat als alle aandeelhouders van de BV tevens bestuurder zijn van de BV de ondertekening van de jaarrekening door de bestuurders (en commissarissen) tevens geldt als vaststelling van de jaarrekening[3]. Als hiervan sprake is, geldt de termijn van twee maanden na opmaken om de jaarrekening te publiceren (ook als die niet is vastgesteld) niet. In dat geval moet de jaarrekening op grond van artikel 2:394 lid 1 BW binnen acht dagen worden gepubliceerd. Met de ondertekening van de opgemaakte jaarrekening door het bestuur, geldt deze jaarrekening immers als vastgesteld. In totaal bedraagt de maximale deponeringstermijn dan dus tien maanden en acht dagen (vijf maanden + vijf maanden mogelijke verlenging + acht dagen).

Het is voor het bestuur van de BV maar ook voor de accountant van belang om deze deponeringstermijnen goed in de gaten te houden. Een fout in de berekening van deze termijnen kan grote gevolgen hebben voor het bestuur van de BV. Ook voor de accountant?

Aansprakelijkheidsrisico accountant

Zoals gezegd kan een vordering op grond van artikel 2:248 BW in geval van faillissement uitsluitend door de curator worden ingesteld. De curator kan die vordering enkel instellen tegen bestuurders van de BV, niet rechtstreeks tegen de accountant. Een curator die een accountant rechtstreeks aanspreekt tot betaling van het gehele boedeltekort op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) zal naar alle waarschijnlijkheid bij de rechter bot vangen. Het analogisch toepassen van artikel 2:248 BW is waarschijnlijk te veel gevraagd en een doodlopende weg. Daarmee is de accountant er echter niet zeker van dat hij buiten schot kan blijven.

Een bestuurder die door een curator wordt aangesproken tot betaling van het gehele boedeltekort kan in de eerste plaats proberen de claim ‘door te schuiven’ en op het bordje te leggen bij zijn accountant. De bestuurder kan van mening zijn dat de accountant een verwijt treft op grond waarvan de accountant in de procedure door de bestuurder in vrijwaring kan worden opgeroepen.

Ook is mogelijk dat de curator tot de conclusie komt dat de aangesproken bestuurder geen of onvoldoende verhaal biedt. In dat geval kan de curator in overleg treden met de bestuurder om de vordering die de bestuurder heeft op zijn accountant ten aanzien van (het onverhaalbare gedeelte van) het boedeltekort aan zichzelf te laten overdragen (cessie). Daardoor komt de curator in de positie te verkeren dat hij de accountant wél rechtstreeks kan aanspreken. Vanzelfsprekend zal de rechter dan moeten onderzoeken of de accountant jegens de bestuurder (op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad) aansprakelijk is voor de schade.

De aansprakelijkheid van de accountant in geval van schending van de tijdige publicatieplicht, zou ook kunnen ontstaan indien het bestuur van de BV de administratieplicht heeft geschonden. Ook in dat geval kan het bestuur op grond van artikel 2:248 BW worden aangesproken tot betaling van het gehele boedeltekort. Als niet het bestuur zelf maar de facto de accountant binnen de onderneming de administratie voerde, is zeker niet uitgesloten dat de aansprakelijkheid voor het gehele boedeltekort – via voornoemde vrijwaring of cessie – uiteindelijk bij de accountant terechtkomt.

Veel zal in de praktijk afhangen van de inhoud van de opdracht en de daarin opgenomen afbakening van werkzaamheden. Maar ook als in de opdrachtbevestiging bijvoorbeeld niet is opgenomen dat de accountant zal zorg dragen voor de tijdige publicatie van de jaarrekening, kan het zo zijn dat de accountant tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden jaar in en jaar uit voor de publicatie heeft zorg gedragen. Klant is immers koning en het is vaak een kleine moeite. Ook in dat geval kan de verplichting tot het tijdig publiceren op termijn onderdeel zijn gaan uitmaken van de opdracht van de accountant, dan wel kan het niet tijdig publiceren voor de accountant een schending opleveren van zijn zorgplicht.

Wat kan een accountant doen om zich te wapenen? In de eerste plaats is het natuurlijk raadzaam om een adequate beroepsaansprakelijkheidsverzekering te sluiten en in stand te houden. Verder is het verstandig om goed te kijken naar de inhoud van de opdracht en de schriftelijke bevestiging daarvan. De accountant doet er verstandig aan om uitdrukkelijk met zijn cliënt af te spreken dat de verantwoordelijkheid voor de tijdige publicatie uitsluitend bij het bestuur ligt. Daarmee kan de aansprakelijkheid naar alle waarschijnlijkheid niet volledig buiten de deur worden gehouden maar mogelijk wel worden beperkt/gematigd. Desondanks is en blijft het zaak om als accountant ter invulling van zijn zorgplicht het bestuur er (telkens weer) op te (blijven) wijzen binnen welke termijn de jaarrekening dient te worden gepubliceerd en wat de mogelijke gevolgen kunnen zijn als dit niet gebeurt.

Léon Kunzeler
22 juni 2016


[1] Eenzelfde bepaling bestaat ook voor de naamloze vennootschap: artikel 2:138 BW.
[2] Tot 1 januari 2016 was dit nog een termijn van zes maanden.
[3] Mits alle overige vergadergerechtigden van de opgemaakte jaarrekening kennis hebben kunnen nemen en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd.

Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: