Bestuurdersaansprakelijkheid

17 oktober 2011

Het lijkt wel schering en inslag. U hoeft de krant er maar op na te slaan en de claims vliegen de bestuurders van vennootschappen om de oren. Als bestuurder van een vennootschap heeft u vaak grote verantwoordelijkheden. Vaak is het bedrijf zo groot dat ook u als bestuurder niet meer precies weet wat er allemaal in de onderneming gebeurt.

Bestuurdersaansprakelijkheid is aansprakelijkheid van bestuurders voor handelingen die zij als bestuurder van een rechtspersoon hebben verricht of hebben nagelaten. Zo kan een kleine vergissing, zoals het niet tijdig deponeren van de jaarstukken, heel grote gevolgen hebben. De hoofdregel is dat alleen de rechtspersoon zelf aansprakelijk is. Maar er zijn gevallen waarin (ook) de bestuurder aansprakelijk kan zijn. Hierna zal uitsluitend gesproken worden over de BV maar bestuurdersaansprakelijkheid kan zich natuurlijk ook bij andere rechtspersonen voordoen (zoals bij de NV, de vereniging, de stichting).

De belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid in de praktijk zijn de volgende.

1. De interne aansprakelijkheid (artikel 2:9 BW)

De bestuurder van een BV is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Zo staat het in de wet. Deze norm richt zich tot de bestuurder zelf en heeft betrekking op de verhouding tussen de bestuurder en de BV. Het gaat dus om aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de BV zelf. Vandaar de benaming "interne aansprakelijkheid". Waar de grenzen van de interne aansprakelijkheid precies liggen is niet exact aan te geven. Wel heeft de Hoge Raad al in een uitspraak in 1997 (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 "Staleman/Van de Ven") aangegeven dat een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW jegens de BV aansprakelijk is indien hem een "ernstig verwijt" kan worden gemaakt. Hierbij is volgens de Hoge Raad maatgevend dat van een bestuurder "... het inzicht en de zorgvuldigheid mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult". Onbezonnen, lichtzinnig of roekeloos gedrag zal in dit licht tot bestuurdersaansprakelijkheid kunnen leiden. Het moet dus om meer gaan dan het nemen van alleen maar een verkeerde investeringsbeslissing. Er zijn allerlei omstandigheden die van belang zijn bij de vraag of de bestuurder in een individueel geval ook daadwerkelijk in privé het haasje is. Te denken valt bijvoorbeeld aan:

  • welke activiteiten verricht de BV ?
  • welke risico's vloeien hier in het algemeen uit voort ?
  • is er een taakverdeling binnen het bestuur ?
  • is er sprake van een directiereglement ?
  • over welke gegevens beschikte de bestuurder op het moment dat het fout ging ?

Hoewel de lat dus best hoog ligt is het voor u als bestuurder toch zaak om steeds in uw achterhoofd het belang van de vennootschap te houden. In geval van twijfel is het ook sterk aan te raden om met een deskundige te klankborden over de beslissingen die u wilt nemen. Wij zijn u hierbij graag van dienst.

Wat is de status van een decharge. De Hoge Raad heeft bepaald dat een decharge niet verder strekt dan ten aanzien van die feiten die ten tijde van het verstrekken van de decharge voor de BV bekend waren of redelijkerwijs bekend konden zijn. U kunt zich dus nooit verschuilen achter een decharge voor feiten die op het moment waarop de decharge werd verleend niet bekend waren.

Enkele voorbeelden:

  • handelen in strijd met de wet/statuten;
  • niet bijhouden boekhouding en het jaarlijks opmaken van de balans (art. 2:10 BW);
  • geen aantekening houden van in de ava genomen besluiten (art. 2:230 lid 4 BW);
  • het niet schriftelijk vastleggen van rechtshandelingen tussen bestuurder/enig aandeelhouder en vennootschap (art. 2:247 BW);
  • het door een bestuurder in privé verwerven van goederen, die kort nadien door hem tegen een hogere prijs worden doorverkocht aan het bedrijf waarvan hij bestuurder is;
  • het uitkeren van dividend zonder dat de resultaten van de vennootschap dat toestaan;
  • het met het bedrijf aangaan van transacties die nadelig zijn voor het bedrijf;
  • het door de bestuurder opnemen van gelden waardoor het bedrijf in moeilijkheden komt of genoodzaakt wordt tot het aangaan van leningen en het financieren van vorderingen op de bestuurder door middel van leningen tegen hogere rentetarieven dan door de bestuurder verschuldigd zijn;
  • het voor privédoeleinden inschakelen van het personeel van het bedrijf zonder daar een passende vergoeding aan het bedrijf tegenover te stellen;
  • het buiten de administratie houden van aan het bedrijf toekomende opbrengsten die door de bestuurder in privé worden genoten.

2. De externe aansprakelijkheid in faillissement (artikel 2:138/248 BW)

Het gehele bestuur (óók de feitelijk bestuurder) van de BV is hoofdelijk aansprakelijk voor het hele tekort indien:

  • er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur
  • in periode 3 jaar vóór faillissement, en indien
  • aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van faillissement.

Het is aan de curator om dit te bewijzen. En dat is lastig. Om de curator in een faillissement die van mening is dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur tegemoet te komen, bevat de wet voor twee gevallen een zogenaamd bewijsvermoeden. Dit komt op het volgende neer. Indien niet is voldaan aan de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW) of niet is voldaan aan de publicatieplicht van de jaarrekening (artikel 2:394 BW, in de praktijk: binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar), is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator heeft in deze twee gevallen dus al een belangrijke drempel genomen. Er staat immers vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het is vervolgens aan de bestuurder om te bewijzen dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht of het niet voldoen aan de publicatieverplichting geen belangrijke oorzaak is van het faillissement.

3. De externe aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW)

De bestuurder van een BV kan jegens derden ook aansprakelijk zijn op grond van een zogenaamde onrechtmatige daad. Deze vorm van aansprakelijkheid van een bestuurder werd door de rechter bijvoorbeeld aangenomen toen de bestuurder namens de BV een contract sloot, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de BV de uit het contract voortvloeiende verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn zou kunnen voldoen. Bovendien wist de bestuurder dat er geen goederen binnen de onderneming aanwezig waren waarop de schuldeiser verhaal zou kunnen zoeken. Deze norm wordt sinds de uitspraak in het zogenoemde Beklamel-arrest veelvuldig toegepast.

Andere voorbeelden: overhevelen van activa, wekken schijn van kredietwaardigheid, tegenhouden van nakoming contractuele verplichtingen

4. Fiscale bestuurdersaansprakelijkheid (art. 36 Invorderingswet 1990)

Een andere vorm van bestuurdersaansprakelijkheid heeft een fiscale achtergrond. Artikel 36 Invorderingswet bepaalt dat de bestuurder van een BV hoofdelijk aansprakelijk is voor (onder meer) de loonbelasting, premies sociale verzekering en de omzetbelasting in geval is verzuimd om tijdig mededeling te doen van het feit dat de BV niet tot betaling in staat is. Deze mededeling moet plaatsvinden in de afdrachtfase, dat wil zeggen binnen veertien dagen nadat de verschuldigde belasting diende te worden aangegeven en afgedragen.

Wordt de melding tijdig gedaan, dan is het voor de belastingdienst moeilijker om bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen. In dat geval zal de belastingdienst namelijk moeten bewijzen dat het uitblijven van betaling van de belastingschulden het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan de melding, terwijl dat onbehoorlijk bestuur te wijten moet zijn aan de desbetreffende bestuurder. Dit is natuurlijk heel moeilijk te bewijzen. Heeft de vennootschap de melding van betalingsonmacht niet of niet tijdig of onjuist gedaan, dan mag de belastingdienst ervan uitgaan dat er onbehoorlijk is bestuurd. Het is dan voor de bestuurder veel moeilijker om onder aansprakelijkstelling uit te komen. Hij zal aannemelijk moeten maken dat het níet aan hem is te wijten dat de vennootschap niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. In de praktijk komt het nauwelijks voor dat een bestuurder er in slaagt aannemelijk te maken dat de niet-melding niet aan hem is te wijten.

5.    Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van goedgekeurde winstuitkeringen

Met de inwerkingtreding van het nieuwe BV-recht met ingang van 1 januari 2012 is ook een belangrijke wijziging in de bestuurdersaansprakelijkheid geïntroduceerd. Uitkeringen uit het vermogen van een BV aan de aandeelhouders kunnen tot gevolg hebben dat schuldeisers worden benadeeld. Anders dan onder het oude recht is in het nieuwe recht bij de oprichting van een BV geen minimumkapitaal meer vereist van € 18.000,00. In het nieuwe recht is een kapitaalstorting van € 0,01 zelfs al voldoende. Om te kunnen beoordelen of een winstuitkering is toegestaan wordt gekeken naar de zogenaamde balanstest en naar de uitkeringstest. Bij de balanstest wordt beoordeeld of het eigen vermogen door de winstuitkering niet kleiner wordt dan de wettelijke en statutaire reserves. De uitkeringstest betekent dat winstuitkeringen de goedkeuring nodig hebben van het bestuur van de BV. Letterlijk zegt de wet in artikel 2:216 lid 2 BW:

Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen  van haar opeisbare schulden”.

Bestuurders zijn volgens lid 3 van artikel 2:216 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Deze aansprakelijkheid geldt overigens niet alleen voor de bestuurder maar ook voor de ontvanger van de uitkering (de aandeelhouder) die deze wetenschap had of behoorde te hebben (tot ten hoogste het bedrag van de door hem ontvangen uitkering). Deze vorm van aansprakelijkheid geldt jegens de BV zelf en is dus een interne vorm van aansprakelijkheid. Tijdens faillissement kan de curator deze vorm van aansprakelijkheid derhalve tegen de bestuurders/aandeelhouders in stelling brengen.

6. Er bestaan nog meer vormen van bestuurdersaansprakelijkheid

Enkele bekende voorbeelden zijn:

  • Artikel 93/203 BW: Eenieder die een rechtshandeling verricht, bijvoorbeeld het sluiten van een huur- of een koopovereenkomst, namens een op te richten BV, is daardoor hoofdelijk verbonden totdat de BV na haar oprichting de betreffende rechtshandeling bekrachtigt (artikelen 2:93 en 203 BW). Let op: het hoeft niet te gaan om de oprichter/bestuurder (bijvoorbeeld de bedrijfsleider). Indien de BV haar verplichtingen niet nakomt is degene die namens de opgerichte BV handelde hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de derde daardoor lijdt indien hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Deze wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn wanneer de BV binnen één jaar na oprichting failliet gaat.
  • Artikel 2:139/249 BW: de bestuurder kan hoofdelijk aansprakelijk zijn indien door de jaarrekening, de tussentijdse cijfers van de BV of door het jaarverslag een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de BV. Deze vorm van aansprakelijkheid wordt in de praktijk echter zelden toegepast.
Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: