De borgtochtovereenkomst

07 februari 2014

De borgtochtovereenkomst is geregeld in titel 14 van Boek 7 BW. Art. 7:850 geeft de volgende omschrijving: borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.

Kern van de overeenkomst

De kern van de borgtocht ligt in de verhouding tussen de borgnemer en schuldeiser. De borgnemer heeft zich jegens schuldeiser verbonden tot nakoming van een verbintenis van een derde, de hoofdschuldenaar. De borgsteller stelt zich kortom niet aansprakelijk voor zijn eigen schuld, maar voor andermans schuld.

De geldigheid van de borgtocht is niet afhankelijk van de vraag of de hoofdschuldenaar op de hoogte is van de borgtocht. De overeenkomst kan zelfs tegen de zin van de hoofdschuldenaar worden aangegaan. De verplichting van de borgnemer is afhankelijk van die van de hoofdschuldenaar. Krijgt de hoofdschuldenaar bijvoorbeeld uitstel van betaling, dan werkt dit door ten opzichte van de borgnemer.

De borgtocht is een afhankelijk recht. Ze is immers afhankelijk van de verbintenis van de hoofdschuldenaar waarvoor zij is aangegaan. Zonder hoofdverbintenis is er geen borgtocht. Indien de hoofdverbintenis bijvoorbeeld nietig blijkt te zijn wegens strijd met de goede zeden, dan is de borgtocht dat ook. Indien overigens de onderliggende schuld wordt voldaan, dan vervalt de borgtochtovereenkomst daarmee ook.

Een borgtocht kan ook een toekomstige verbintenis betreffen, De onderliggende verbintenis moet dan wel voldoende bepaalbaar zijn. Tot het moment dat de hoofdverbintenis ontstaat is de borg tot stand gekomen onder de opschortende voorwaarde dat de hoofdverbintenis ook tot stand komt. Overigens kan de schuldeiser niet van de borgnemer eisen dat deze de vordering voldoet, voordat de schuldenaar tekort is geschoten in de nakoming van de onderliggende vordering. De hoofdschuldenaar moet in gebreke zijn gebleven en de eventuele betalingstermijn moet zijn verstreken, voordat de borgnemer aangesproken kan worden door de schuldeiser. De borgnemer kan pas worden verplicht tot het voldoen van wettelijke rente, indien hij zelf in gebreke is gesteld. De overige wettelijke rente komt dus voor rekening van de schuldenaar.

Achterborgtocht

Een achterborg verbindt zich jegens de schuldeiser tot het verrichten van een prestatie indien en voor zover degene die zich borg heeft gesteld, tekort schiet in de nakoming van de opeisbare verbintenis die hem verplicht tot de prestatie van de oorspronkelijke schuldenaar. De achterborg kan ten behoeve van zichzelf het verhaal uitoefenen dat de borg, als hij zelf de verbintenis van de hoofdschuldenaar was nagekomen, zou hebben gehad jegens de hoofdschuldenaar, jegens de medeborgen of jegens derden die voor de nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar een zekerheidsrecht hebben gevestigd ten laste van een goed dat aan hen toebehoort. Kortom de achterborg waarborgt de nakoming van de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht die de hoofdborg (voorborg) met de schuldeiser heeft gesloten. In de rechtsverhouding tussen schuldeiser en achterborg is de hoofdborg de hoofdschuldenaar. Dit betekent dat er eerst verhaal gezocht gaat worden bij de hoofdborg en pas daarna bij de achterborg.

Verhouding van borgtocht met zakelijke rechten

Ten opzichte van de zogenoemde “zakelijke” rechten als pand en hypotheek kent de borgtocht enkele nadelen. Ten eerste moeten bij borgtocht twee partijen bij een overeenkomst een derde bij deze transactie betrekken. Deze derde heeft voldoende redenen om zich een zekere zeggenschap over de transactie aan te matigen. Partijen zijn kortom niet helemaal vrij in wat ze overeen willen komen. Ten tweede is het niet altijd zeker dat het persoonlijke verhaalsrecht tegen deze derde zal leiden tot voldoening van de vordering van schuldeiser in het kader van de paritas creditorum.

Ten opzichte van de zakelijke rechten bestaan er ook enkele voordelen van de borgtocht. Allereerst is een schuldenaar niet altijd in staat om een zakelijke zekerheid aan de schuldeiser te verschaffen, vandaar dat een borg op dat moment persoonlijke zekerheid verschaft. Een borgtochtovereenkomst is daarnaast vormvrij, wat het makkelijker maakt om een dergelijke overeenkomst af te sluiten dan bijvoorbeeld pand of hypotheek. De schuldenaar houdt daarnaast maximale vrijheid, omdat geen goederen van hem worden belast met een beperkt recht.

Kortom een borgstelling zorgt ervoor dat aan een partij krediet wordt verschaft, zonder dat deze partij over voldoende zekerheid beschikt. Het gevaar hierbij is dat de borg zich pas achteraf realiseert welk risico hij loopt door dit krediet aan de schuldenaar te verschaffen. De zakelijke rechten als pand en hypotheek bieden normaal gesproken meer zekerheden aan schuldeiser.

Toestemming echtgenoot

In geval een particuliere partij, anders dan in de beoefening van beroep of bedrijf, zich borg stelt, is ook toestemming van de andere echtgenoot vereist op grond van art. 1:88, lid 1, sub c BW. Bij het ontbreken van deze toestemming is de overeenkomst vernietigbaar.

Verrekening

Eventuele verrekening tussen schuldeiser en schuldenaar werkt ook door ten aanzien van de borgsteller. Op grond van art. 6: 139 BW kan de borgsteller zijn aansprakelijkheid opschorten, indien schuldeiser zijn openstaande vordering verrekent met een opeisbare schuld aan de schuldenaar. Kortom twee vorderingen worden (gedeeltelijk) met elkaar verrekend. Echter de borgnemer kan slechts opschorten. Of hij definitief wordt bevrijd blijkt pas na de verrekening. Beide vorderingen moeten overigens wel opeisbaar zijn. Niet verlangd kan worden dat er verrekening plaatsvindt wanneer de schuld niet opeisbaar is.

Dwaling

Bij borgtocht geldt in beginsel de regel dat dwaling van de borgsteller met betrekking tot de financiële positie van de hoofdschuldenaar, naar aard van de borgtocht, voor rekening van de borgsteller behoort te blijven in de zin van art. 6:228, lid 2 BW. De overeenkomst wordt immers gesloten met als doel de schuldeiser zekerheid te verschaffen. Indien de borgsteller echter gedwaald heeft omtrent de financiële positie van de schuldenaar door verwijtbaar onjuiste mededelingen of zwijgen aan de kant van de wederpartij, kan de borgtochtovereenkomst eventueel alsnog vernietigd worden op grond van dwaling.

Tot slot

Door het sluiten van een borgtochtovereenkomst verschaft de borg aan de schuldenaar krediet, zonder dat deze schuldenaar zelf voldoende zekerheid kan verschaffen. Voordeel voor de schuldenaar is dat deze verder vrij over zijn goederen kan beschikken, omdat deze niet zijn bezwaard. De borg daarentegen loopt hierdoor een aanzienlijk risico. Eventuele zekerheidsrechten op de goederen van schuldenaar door derden verzwakken zijn positie ten opzichte van de schuldeiser.

Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: