De liefde tussen aandeelhouders is over

24 juni 2014

Het belang van een goede exit-regeling

Op een moment dat de samenwerking tussen aandeelhouders van een BV onder druk komt te staan en de tijd rijp is om aan deze samenwerking een einde te maken, zullen de aandeelhouders de aandeelhoudersovereenkomst en/of de statuten moeten raadplegen om te zien of er een adequate exit-regeling is opgenomen. Wat is er ook al weer afgesproken?

Het is mogelijk om een exit-regeling alleen op te nemen in een aandeelhoudersovereenkomst. Beter is het evenwel om de exit-regeling (ook) in de statuten van de vennootschap te laten opnemen. In de eerste plaats biedt het BV-recht sinds de invoering van de Flex-wet op 1 oktober 2012 meer dan voorheen mogelijkheden om de statuten van de BV in te richten naar de wensen van de aandeelhouders. Ten tweede is het zo dat een belangrijk voordeel van het opnemen van de exit-regeling in de statuten is dat de exit-regeling zogenaamd goederenrechtelijk effect heeft: schending van de statutaire exit-regeling blokkeert de overgang terwijl schending van de verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst ertoe kan leiden dat de overdracht van de aandelen aan een derde (te goeder trouw) wel geldig is.

Daar komt bij dat sedert de invoering van de Flex-wet op grond van de wet (artikel 2:192 lid 1 sub a BW) de aandeelhouders de vrijheid hebben om in de statuten bepalingen op te nemen met verplichtingen die aan het aandeelhouderschap zijn verbonden, die de aandeelhouders onderling binden en die van verbintenisrechtelijke aard zijn (met werking jegens de vennootschap, jegens derden of jegens aandeelhouders). In hetzelfde artikel (lid 1 sub b) is bepaald dat de statuten eisen kunnen verbinden aan het aandeelhouderschap, bijvoorbeeld dat alleen de beoefenaar van een bepaald beroep (bijvoorbeeld tandarts) aandeelhouder kan zijn; in lid 1 sub c van artikel 2:192 BW is vastgelegd dat in bepaalde in de statuten (objectief bepaalbare) omschreven situaties de aandeelhouder verplicht is om zijn aandelen aan de andere aandeelhouders aan te bieden en over te dragen.

Indien een aandeelhouder zijn statutaire verplichtingen niet (meer) naleeft, kunnen hier sancties aan worden verbonden. Dat kan bijvoorbeeld door in de aandeelhoudersovereenkomst contractuele boetes op te nemen. Een andere mogelijkheid is dat in de statuten van de vennootschap wordt opgenomen dat de aandeelhouder die zijn statutaire verplichtingen niet naleeft deelname aan de algemene vergadering wordt ontzegd (artikel 2:227 lid 3 BW) of dat het stemrecht van deze aandeelhouder wordt opgeschort (artikel 2:228 lid 1 BW).

In de praktijk bestaan diverse mogelijkheden om te komen tot een exit van een aandeelhouder. Eén van die mogelijkheden is het opnemen van een aanbiedingsregeling in de aandeelhoudersovereenkomst/statuten, die de aandeelhouder in bepaalde gevallen verplicht om zijn aandelen aan de andere aandeelhouders aan te bieden en (bij acceptatie) ook daadwerkelijk over te dragen. Van belang in dat geval is de beantwoording van de vraag of de aandeelhouder(s) aan wie de aandelen worden aangeboden vervolgens ook verplicht is/zijn om die aandelen ook over te nemen. Ook daar kunnen in de aandeelhoudersovereenkomst/statuten afspraken over worden gemaakt.

Er bestaan meer exit-regelingen. Denk bijvoorbeeld aan de zogenaamde “drag along-clausule”, opgenomen in de aandeelhoudersovereenkomst en/of statuten. Als een meerderheidsaandeelhouder een bod heeft ontvangen van een derde op zijn pakket aandelen, brengt de drag along-bepaling met zich dat in dat geval andere aandeelhouders verplicht zijn om ook hun aandelen aan deze derde aan te bieden en over te dragen als die derde dat wil. Een soort spiegelbeeld van deze situatie is de “tag along-clausule”. In dat geval wordt de afspraak gemaakt dat een minderheidsaandeelhouder van een meerderheidsaandeelhouder die zijn belang wil overdragen aan een derde kan verlangen dat deze meerderheidsaandeelhouder ervoor zorg draagt dat de derde ook de aandelen van de minderheidsaandeelhouder overneemt. Hiermee wordt voorkomen dat een minderheidsaandeelhouder tegen zijn zin met een andere partner wordt geconfronteerd.

Het maken van exit-afspraken in aandeelhoudersovereenkomst/statuten over de situaties waarin de aandeelhouders verplicht zijn uit te stappen, kan ook worden gekoppeld aan de  prijsbepalingsmethode van de aandelen. Naast de methode om de aandelen door één of meer onafhankelijk deskundigen te laten vaststellen, heeft de praktijk een aantal andere mechanismen ontwikkeld. Zo is er de zogenaamde “Russian Roulette-methode”. Deze houdt in dat aandeelhouder A een bod uitbrengt op het belang van aandeelhouder B. Aandeelhouder B kan dit bod accepteren. Hij kan het bod echter ook afwijzen. In dat geval is hij echter verplicht om de aandelen van A over te nemen tegen dezelfde prijs en onder dezelfde voorwaarden. Een andere methode is de “Mexican-shoot-out-methode”. In dit geval brengen beide aandeelhouders in gesloten enveloppe een bieding uit op elkaars aandelenpakket. De aandeelhouder met het hoogste bod is koopman en verplicht om de aandelen van de ander over te nemen. Dit soort regelingen is natuurlijk niet zonder risico’s. Het kan er zelfs toe leiden dat een aandeelhouder wordt verplicht zijn aandelen te verkopen terwijl hij juist het liefst zonder die ander zelfstandig was doorgegaan.

Het is zaak om goed na te denken over de exit-regeling. Welke exit-regeling wordt gekozen? Wordt die regeling alleen in de aandeelhoudersovereenkomst of ook statutair vastgelegd? Wie bepaalt de waarde van de aandelen? Welke waarderingsmethodiek wordt gehanteerd? Etc. Dat nadenken moet u vaak doen aan het begin van de samenwerking; zodra zich donkere wolken boven de samenwerking beginnen samen te pakken is het vaak te laat om nog afspraken te maken over een exit-regeling.

Léon Kunzeler,
24 juni 2014

Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: