De publicatieplicht en faillissement

15 april 2014

Als er sprake is van een faillissement van een besloten vennootschap (BV) zal de curator altijd onderzoeken of het bestuur van de BV (hoofdelijk) aansprakelijk kan worden gehouden voor alle schulden van de BV die door de vereffening van de boedel niet kunnen worden betaald, kort gezegd, het hele tekort in de boedel. Dit is mogelijk op grond van artikel 2:248 lid 1 BW (voor de naamloze vennootschap geldt artikel 2:138 BW) indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

De curator wordt door de wetgever geholpen. Als de verplichting tot openbaarmaking zoals opgenomen in artikel 2:394 BW niet wordt nagekomen, bepaalt lid 2 van artikel 2:248 BW:

-      dat er (onweerlegbaar) sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur; dat staat dan dus vast.
-      waarvan wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit vermoeden kan worden weerlegd.

Artikel 2:394 lid 3 BW bepaalt dat de BV de jaarrekening uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar moet hebben gepubliceerd.

Het tweede lid van artikel 2:248 BW bepaalt in de slotzin dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Anders gezegd, als er sprake is van een onbelangrijk verzuim is er geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Onbelangrijk verzuim

Maar wat is een onbelangrijk verzuim? Al in een arrest uit 1993 van de Hoge Raad (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 “Brens q.q./Sarper”) werd door de Hoge Raad bepaald dat een termijnoverschrijding van elf en twaalf dagen gekwalificeerd werd als een termijnoverschrijding van ‘slechts enkele dagen’ en om die reden als een onbelangrijk verzuim. In een ander arrest van de Hoge Raad uit 1996 (HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 “Pfennings/Niederer q.q.”) werd een overschrijding van de publicatietermijn met zeventien dagen niet als een onbelangrijk verzuim gezien. Volgens de Hoge Raad hangt de beantwoording van de vraag of er sprake is van een onbelangrijk verzuim af “….. van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is”. Anders gezegd, de Hoge Raad is van mening dat het verhaal van de bestuurder om de termijnoverschrijding met een beroep op onbelangrijk verzuim ‘goed te praten’ sterker moet zijn naar mate de termijnoverschrijding langer is. De stel- en bewijsplicht van deze feiten en omstandigheden rust bij de bestuurder. Uit de hiervoor genoemde uitspraken lijkt de voorzichtige conclusie te mogen worden getrokken dat een termijnoverschrijding tot een dag of veertien zal worden gezien als een onbelangrijk verzuim. Is de termijnoverschrijding langer dan veertien dagen dan zijn de door de bestuurder te stellen en te bewijzen feiten en omstandigheden beslissend.

In de zaak die heeft geleid tot een uitspraak van de Hoge Raad op 12 juli 2013 (HR 12 juli 2013, JOR 2013, 300 “Bobo/König q.q”) was sprake van een termijnoverschrijding van de publicatietermijn van 28 dagen. De bestuurder was van mening dat ook nu sprake was van een onbelangrijk verzuim omdat er in de BV immers weinig of geen activiteiten plaatsvonden. De BV had ook maar weinig relaties. Kort gezegd, de crediteuren hadden geen concreet belang bij tijdige publicatie. Dit verweer werd door de Hoge Raad niet gehonoreerd en het beroep op een onbelangrijk verzuim werd afgewezen. Toch slaagde het beroep van de bestuurder op onbelangrijk verzuim. Dat had evenwel een andere reden. In dit geval was er sprake van een dyslectische bestuurder. De jaarrekening was in voorafgaande jaren telkens door de accountant gedeponeerd. Het ging nu mis omdat de accountant de jaarrekening aan de bestuurder had gegeven die deze jaarrekening niet had gedeponeerd maar keurig opgeborgen in een verhuisdoos. Hoewel dit een omstandigheid is die voor rekening en risico is van de bestuurder, is ook wel duidelijk dat hier sprake was van een misverstand. De bestuurder had een aanvaardbare verklaring voor het niet tijdig deponeren en dat was ook voor de rechter voldoende om met succes een beroep te kunnen doen op een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW.

Disculpatiemogelijkheid

Als een beroep op een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW niet slaagt, hoeft nog niet alles verloren te zijn. De individuele bestuurder (bijvoorbeeld een aftredende op een opvolgende bestuurder) kan een beroep doen op de zogenaamde disculpatiemogelijkheid (artikel 2:248 lid 3 BW). De bestuurder zal dan hebben te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is geweest én dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het gaat dus om meer dan bijvoorbeeld een bestuurder die zich in een bepaalde kwestie onthoudt van het deelnemen aan de besluitvorming.

En mocht ook het beroep van de individuele bestuurder op de disculpatiemogelijkheid geen succes hebben dan kan de individuele bestuurder altijd nog proberen om met een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter de schade zoveel mogelijk te beperken (artikel 2:248 lid 4 BW).

Léon Kunzeler
15 april 2014