Door Twitter of Facebook je baan kwijt?

13 oktober 2014

Wat de werkgever en de werknemer moeten weten over social media

Werknemer en werkgever op internet

De afgelopen jaren is het gebruik van internet en vooral het gebruik van social media (zoals Facebook, LinkedIn en Twitter) enorm gestegen. Informatie is snel te vinden en met een druk op de knop is alles voor iedereen toegankelijk en zichtbaar. Dit heeft ook gevolgen voor de relatie tussen werkgever en werknemer. De werknemer kan er maar beter rekening mee houden dat anderen en dus ook de werkgever berichten en foto’s geplaatst op social media kunnen zien en dat ook gevolgen kan hebben. Zo is het voor een werknemer die ziek of arbeidsongeschikt is, niet verstandig om de afstand, individuele ranking en gemiddelde snelheid van hardloopwedstrijden waaraan hij heeft deelgenomen via internet te delen. De kantonrechter in Groningen gaf de werkgever gelijk dat dit in strijd is met de re-integratieverplichtingen en de werknemer kreeg een tik op de vingers.

De werkgever en werknemer moeten zich realiseren dat door het gebruik van social media het zakelijke contact al snel het privé domein binnen komt. De grenzen tussen wat zakelijk en privé is zullen vervagen. Zakelijke relaties zullen ook vaak deel uit maken van de privé contacten op social media.

Het probleem van social media is verder dat het privé aanvoelt, maar openbaar is. Daardoor kan een door de werknemer geplaatst bericht of foto op social media de relatie tussen werkgever en werknemer beïnvloeden en ook arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. De werknemer kan daarmee bijvoorbeeld een gedragscode overtreden, (geheime) bedrijfsinformatie prijsgeven, of de grenzen van het betamelijke overschrijden. Zo kan er sprake zijn van het beledigen of bedreigen van de werkgever, leidinggevende of collega. Een verwensing die in privé wordt geuit wordt in social media met een druk op de knop gedeeld met de hele wereld. Ook is denkbaar dat door gebruik van social media een concurrentie- en/of relatiebeding kan worden overtreden, door bijvoorbeeld het benaderen van zakelijke relaties van de ex-werkgever via social media. Terwijl de werknemer dit als een privé berichtje beschouwt.

Vrijheid van meningsuiting op de werkplek

Mag je zomaar alles zeggen, of op social media posten? Hoe zit het dan met de vrijheid van menings­uiting? Geldt die niet ook op de werkplek?

Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) moet er verschil worden gemaakt tussen mondelinge en schriftelijke uitlatingen. Mondelinge uitlatingen worden vaak spon­taan gedaan. In dat geval kan er eerder een beroep worden gedaan op het recht van vrijheid van meningsuiting. Schriftelijke uitlatingen worden gezien als meer welover­wogen gedaan, zodat de werknemer niet of minder snel een beroep kan doen op de vrijheid van meningsuiting als de werkgever over de gedane mededeling klaagt. Maar ja, een opmerking of mededeling is via social media zo gepost. Bovendien gaat deze dan een eigen leven leiden op het web. De vraag is hoe weloverwogen zoiets nu gaat en of je als werknemer de gevolgen wel helemaal kunt overzien.

Mag je alles uiten? Het staat een werknemer vrij zijn opvatting kenbaar te maken, maar de werk­gever hoeft zeker niet alles te accepteren. Als de werknemer zich negatief uitlaat over de werkgever door deze, zoals in een concreet voorbeeld voor “hoerenbedrijf” uit te maken op Facebook, om vervolgens zijn leidinggevende te beledigen, door hem “gore achter de ellebogen Nijmeegse nep wout” te noemen (wederom op Facebook), zal een beroep op de vrijheid van meningsuiting door de rechter niet worden gevolgd zo blijkt uit Kantonrechter Arnhem 19 maart 2012 inzake Blokker.

In de wet staat dat een werknemer zijn werkgever en collega’s niet grovelijk mag beledigen of ernstig bedreigen. Ook mag hij geen bijzonderheden over de onderneming, die hij geheim hoort te houden of waarvan hij het vertrouwelijk karakter kan begrijpen, bekend maken. Dit zijn twee belangrijke beperkingen die maken dat de werknemer niet alles mag tegenover zijn werkgever ook al is er in beginsel sprake van een recht op vrije meningsuiting.

Is het gebruik van social media door een werknemer, tijdens arbeidstijd legitiem?

Werknemers hebben het recht op privacy, ook tijdens de arbeidstijd. Een door de werknemer gepleegd telefoongesprek, verstuurde e-mail, (privé) conversatie via social media en overig internetgebruik, vanaf de werkplek tijdens werktijd, valt onder het begrip privéleven. Dit wordt ook wel de privétisering van arbeidstijd genoemd. Let wel, het is de werknemer niet toegestaan om urenlang in de werkgever z’n tijd op internet (social media) actief te zijn. De werkgever mag het telefoon-, e-mail- en internetgebruik van de werknemer dan ook niet systematisch volgen. Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens mag de werknemer een ‘resonable expectation’ hebben dat zijn ‘private life’ zal worden gerespecteerd.

Voor de werkgever is van belang of en wanneer en op welke manier het gebruik van social media, tijdens arbeidstijd, kan worden beperkt of verboden. De werkgever heeft uiteraard nog steeds een instructierecht. Dit is kenmerkend voor de arbeidsverhouding die een gezagsverhouding impliceert. Er kunnen dus ook instructies worden gegeven voor het gebruik van social media. Gedacht kan worden aan een gedragscode (vaak terug te vinden in een protocol of personeelshandboek). Werk­nemers dienen zich te houden aan de gegeven instructies. De werknemers mogen zo’n instructie, bijvoorbeeld een gedragscode, alleen afwijzen wanneer ‘aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hen kan worden gevergd’ (Hoge Raad 26 juni 1998, JAR 1998, 199 Van der Lely/Taxi Hofman). Een totaal verbod op het gebruik van social media zal door de rechter niet snel geaccepteerd worden. In zijn algemeenheid is dit in strijd met de vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy van de  werknemer. Ook kun je je afvragen of zo’n algemeen verbod in deze tijd wel strookt met de eisen van goed werkgeverschap. Uitzonderingen daargelaten natuurlijk. Als om veiligheidsredenen werknemers aan een machine geen telefoon bij de hand mogen hebben – waarmee zij op social media kunnen – omdat dan de aandacht voor de machine en de daarbij behorende gevaren verslapt, dan lijkt een verbod voor die werktijd haalbaar. Werknemers moeten dan maar twitteren of op Facebook tijdens de pauzes.

Ontslag door social media of internet gebruik

Onder omstandigheden kan het gebruik van social media door de werknemer leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De eerste vraag die daarbij van belang is, is of een gedragscode (indien aanwezig) met betrekking tot het internet- en e-mailbeleid wordt overtreden. Ook is van belang of de werknemer willens en wetens in strijd heeft gehandeld met een gedragscode. Bij afwezigheid van een gedragscode gelden natuurlijk wel altijd algemeen aanvaarde fatsoensnormen. Onbehoorlijk gedrag hoeft niet getolereerd te worden. Maar een heldere code of een helder internetreglement versterkt de positie van de werkgever wel.

Het overtreden van een gedragscode of fatsoensnormen met betrekking tot het internet- en e-mailbeleid kan er bijvoorbeeld in bestaan dat de werknemer, tijdens arbeidstijd, goksites of pornografisch getinte sites bezoekt, of in het zich op social media beledigend of bedreigend uitlaten jegens de werkgever of een collega. Van belang kan nog zijn door wie zo’n uitlating wordt gedaan of welke werknemer grensoverschrijdend gedrag vertoont. Heeft een werknemer een vertrouwens­functie of een voorbeeldfunctie, denk aan een leidinggevende, dan worden aan deze persoon hogere eisen gesteld. Hij of zij zal zich sneller moeten realiseren dat dergelijk gedrag niet past bij de positie of functie.

Zoals al aangegeven bestaat er een zekere mate van vrijheid van meningsuiting. Een bepaalde mate van kritiek op de werkgever en op het door de werkgever gevoerde beleid moet acceptabel zijn. Kritiek via interne fora zoals het intranet van de onderneming, die enkel toegankelijk zijn voor de werknemers en dus niet voor het publiek (derden) moet meer geaccepteerd worden dan extern geuite kritiek. Zeker indien dit intern forum ook dient om te kunnen discussiëren over de gang van zaken binnen de onderneming. Maar uitingen van de werknemer die worden gedaan op een social medium dat voor iedereen (publiek) toegankelijk is (denk aan Facebook, LinkedIn en Twitter) hoeven niet geaccepteerd te worden. De vrijheid van de werknemer wordt begrensd door de beginselen van  goed werknemerschap. De werknemer moet weten dat social media geen privédomein is, het privé­karakter van social media is “betrekkelijk”. Door de werknemer op social media geplaatste berichten kunnen immers worden gedeeld, waardoor deze ook door andere mensen, dan alleen de privé contacten, kunnen worden gelezen. Een bericht op social media is daarmee dus al snel een openbaar bericht.

Als een werknemer zich via een social medium negatief of discriminerend uit, handelt hij laakbaar. Natuurlijk is wel van belang wat de aard en inhoud van de mededeling of post is. Maar in voorkomende gevallen is een sanctie zeker op zijn plaats. Te denken valt aan een (laatste) formele waarschuwing. Indien er een gedragscode is en deze ook sancties aangeeft of voorschrijft moet daarnaar gehandeld worden.  Bij herhaalde overtreding van de code of herhaald grensoverschrijdend gedrag kan ook een ontslag geïndiceerd zijn.

Ontslag door social media of internet gebruik – de rechter

De rechter zal bij een ontslag op basis van internetgebruik of posts op social media alle omstandigheden meewegen in zijn beoordeling of dit ontslag geldig is. Denk daarbij aan de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Wat wordt de werknemer nu verweten? Wat heeft hij precies gedaan? Ook de aard, de duur en de wijze waarop de dienstbetrekking is ingevuld spelen een rol. Een leidinggevende die zich discriminerend uitlaat of frequent pornosites bezoekt en mogelijk zelf afbeeldingen deelt met collega’s is een ander geval dan iemand op de werkvloer. Waarbij overigens niet is gezegd dat dat laatste dan toelaatbaar is. Tot slot kijkt de rechter naar de persoonlijke omstandigheden zoals de leeftijd en de (directe) gevolgen voor de werknemer.

Op de vraag of je zomaar ontslagen kunt worden doordat je op internet of social media de fout in bent gegaan moet in zijn algemeenheid neen worden geantwoord. Maar de werknemer zal zich toch niet gemakkelijk kunnen verschuilen achter vrijheid van meningsuiting of het argument dat het wel mee valt. Beledigingen hoeven niet geduld te worden. Maar ook het naar buiten brengen van de vuile was kan zeker een brug te ver zijn. Zelfs als de kritiek in beginsel gerechtvaardigd is, gaat het niet aan om daarmee de openbaarheid te zoeken. Enkele uitzonderingen wellicht daargelaten waar er maatschappelijke belangen in het geding zijn (klokkenluiders). Anderzijds moet de werkgever zich realiseren dat ontslag een ultieme remedie moet zijn. Niet elke uitlating of overtreding rechtvaardigt zo’n verstrekkende sanctie.

In gevallen waarin bijvoorbeeld bedrijfsinformatie via social media naar buiten gaat en bij concur­renten terecht komt ligt het initiatief bij de werkgever om het lek te dichten. Uiteraard geldt dat bewust naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie niet door de beugel kan. Maar vaak is het subtieler. Denk aan een vertegenwoordiger die lustig twittert dat hij bij klant A of prospect B is geweest of dat er gesproken wordt over een strategische samenwerking met C. In zijn algemeenheid onschuldig maar toch info die je niet meteen op straat wilt hebben liggen. Juist in zo’n geval moet de werkgever heldere richtlijnen afspreken en stellen en werknemers bewust maken van de mogelijke gevolgen van hun openheid op social media. De concurrent luistert immers mee. Worden dergelijke regels dan overtreden, dan is wederom een sanctie en mogelijk zelfs ontslag op zijn plaats.

Social media na ontslag

Het gebruik van social media door de werknemer, na afloop van de arbeidsovereenkomst, kan in strijd zijn met de belangen en rechten van de ex werkgever. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van het overtreden van een concurrentie- en/of relatiebeding. Van belang is vast te stellen of het contact, via social media (bijvoorbeeld LinkedIn) tussen de ex-werknemer en de zakelijke relatie al tijdens het dienstverband bestond, of dat dit contact na afloop van de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. In het eerste geval kan de werkgever van de ex-werknemer verlangen dat hij dit contact “slapend” houdt. Het lijkt goed daarmee bij exit of beëindigingsregelingen rekening te houden.

Indien het contact pas na afloop van de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen kan er sprake zijn van actief werven, het initiatief nemen om mensen op individuele basis te benaderen. Daarbij kan sprake zijn van een concreet op een desbetreffende persoon toegesneden aanbod. Denk aan het benaderen van ex-collega’s om een overstap naar een andere werkgever te maken, of het benaderen van relaties van de ex-werkgever om producten van de nieuwe werkgever te kopen. Het plaatsen van een bericht op Twitter wordt, ik elk geval in eerste instantie, niet gerekend tot het onderhouden van zakelijke contacten. Twitter wordt gezien als een moderne variant van adverteren waarbij sprake is van een eenzijdige actie. Bij Twitter is meestal geen sprake van het actief uitnodigen of accepteren van een persoon om tot een connectie of contact te komen. Bij Facebook en LinkedIn ligt dat anders.

Als het niet gaat om normaal contact tussen vrienden kan het plaatsen van een bericht op social media in strijd zijn met een concurrentiebeding. Van normaal contact tussen vrienden is in elk geval geen sprake als uit de berichten blijkt dat het contact niet alleen informeel en vriendschappelijk is. Als er een duidelijk en ondubbelzinnig zakelijk karakter aan het bericht ten grondslag ligt, dan kan de ex werkgever terecht klagen over overtreding van het concurrentiebeding. Het maakt overigens wel verschil of er sprake is van direct of indirect contact via social media. Bij direct contact is er sprake van een enig concreet op die desbetreffende persoon toegesneden aanbod. Dit gebeurt door het sturen van een privé bericht naar een vriend/connectie, dat enkel voor diegene te lezen is. Bij indirect contact is er sprake van het sturen van een algemeen bericht dat door iedereen, alle vrienden/connecties, te lezen is. In dat laatste geval zal wellicht minder snel sprake zijn van een overtreding. Maar uit te sluiten valt dat zeker niet.

De problemen rondom het relatie of concurrentiebeding kunnen worden verkleind door het toepassen van een ‘opschoonbeding’ dat wordt opgenomen in de arbeidsovereenkomst en daarmee onderdeel is van de ‘exit procedure’. Dit beding bepaalt dat de werkgever en de werknemer op de laatste werkdag gezamenlijk het social media account van de werknemer doornemen en de zogenaamde “verboden” relaties verwijderen. Zo’n opschoonbeding zal zich vooral kunnen richten op het LinkedIn account van de werknemer, dit omdat LinkedIn wordt gezien als het zakelijk social medium. Maar het is te adviseren ook bepalingen op te nemen over Facebook of andere media. Wellicht is opschonen daar niet aan de orde, maar afspraken over wat wel en niet mag zijn aan te bevelen.

Tot slot

De social media en het internet ontwikkelen zich volop. Hun invloed doet zich inmiddels ook op de werkplek en in het arbeidsrecht gelden. Uitgekristalliseerd is dit nog niet. Maar een lijn is er wel te ontdekken. Kort gezegd. Social media zijn niet zo privé als zij lijken en de werknemer hoort zich dat te realiseren. Gedragscodes en fatsoensnormen moeten gerespecteerd worden. Bij overtreding kunnen sancties aan de orde zijn, zelfs tot en met een ontslag.

Bob van Brink en Kevin Verstappen,
13 oktober 2014

Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: