Doorstart na faillissement en de arbeidsovereenkomst

29 mei 2013

Hoe vrij is de doorstarter in zijn mogelijkheden om personeel over te nemen?

In deze barre economische tijden gaat er geen dag voorbij of er wordt ergens wel weer een faillissement uitgesproken. Een faillissement heeft ingrijpende gevolgen voor (ook) de werknemers van het bedrijf dat failliet gaat. De curator zal bijna altijd meteen na zijn aanstelling de arbeidsovereenkomsten van werknemers opzeggen. De curator heeft hiervoor weliswaar machtiging nodig van de rechter-commissaris maar dit is wel zo’n beetje de enige formaliteit waar de curator aan moet voldoen. Soms is nog een melding aan de vakbonden en/of de ondernemingsraad vereist maar ook dit biedt voor werknemers geen grondslag om een ontslag te voorkomen.

De opzegtermijn die de curator moet hanteren bedraagt op grond van de faillissementswet maximaal zes weken. Vaak vindt er al binnen deze periode een doorstart plaats. In het kader van die doorstart zal de ondernemer die de bedrijfsactiviteiten (deels) overneemt – ik noem hem hierna: doorstarter – veelal een deel van de werknemers willen overnemen.

De doorstarter zal zelf willen kiezen wie hij een arbeidsovereenkomst wenst aan te bieden. De doorstarter zal er vaak ook voor kiezen om nieuwe arbeidsvoorwaarden aan te bieden, zoals een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Mag dat?

De doorstarter hoeft als hoofdregel geen rekening te houden met de rechten en verplichtingen die de failliete werkgever had. In de wet (artikel 7:666 BW) is immers bepaald dat de artikelen die betrekking hebben op de overgang van de onderneming niet van toepassing zijn indien er sprake is van een faillissement. Dit is de ene kant van het verhaal: de doorstarter heeft niets van doen met rechten en verplichtingen uit het verleden en begint met een schone lei.

De andere kant van het verhaal is artikel 7:668a BW, de ketenregeling. In dit artikel is bepaald dat indien elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij dezelfde werkgever een periode van 36 maanden overschrijden of meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd, de laatste arbeidsovereenkomst geldt als een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. In lid 2 van dit artikel staat dat deze ketenregeling ook geldt voor elkaar opvolgende werkgevers.

De vraag die in de jurisprudentie werd opgeworpen was of een doorstarter gebonden is aan de ketenregeling. De Hoge Raad heeft inmiddels twee arresten gewezen waarin belangrijke knopen zijn doorgehakt. Het eerste arrest is het zogenaamde Boekenvoordeel-arrest uit 2006 (HR 14 juli 2006, JAR 2006, 190). De Hoge Raad bepaalde in dit arrest dat de ketenregeling ook bij een doorstart na faillissement geldt. Ook in rechterlijke uitspraken van lagere rechters na dit arrest werd veelal beslist dat de keten van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten niet werd doorbroken door een faillissement. Deze uitspraken hadden natuurlijk tot gevolg dat doorstarters bij de voorbereidingen van een doorstart op hun qui vive waren: er moest immers rekening worden gehouden met het arbeidsverleden van werknemers vóór datum faillissement omdat de ketenregeling bleef gelden na faillissement. Doorstarters selecteerden over te nemen werknemers in hoofdzaak op basis van de lengte van hun dienstverband.

Op 11 en op 25 mei 2012 werd door de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen (HR 11 mei 2012, LJN BV 9603 (“Van Tuinen/Taxicentrale Wolters”) en HR 25 mei 2012, LJN BV9601). Op basis van deze uitspraken wordt nu minder snel aangenomen dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. De lijn is op dit moment zo’n beetje als volgt. Een doorstarter heeft te gelden als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668 lid 2 BW als:

  • de arbeidsovereenkomst van de doorstarter met de werknemer dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als voor faillissement het geval was;

én

  • er tussen de doorstarter en de werkgever vóór faillissement zodanige banden bestaan dat het door de werkgever vóór faillissement op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de doorstarter.

In een uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 17 oktober 2012 (LJN BY0814) is verder uitgewerkt wat met name onder dit tweede criterium (“zodanige banden”) dient te worden verstaan. Als er sprake is van een doorstarter die materieel eigenlijk moet worden beschouwd als dezelfde werkgever maar nu gehuld in een nieuw jasje (bijvoorbeeld een nieuwe in het kader van de doorstart opgerichte BV of een andere groepsmaatschappij met hetzelfde bestuur) en wanneer niet alleen het uitvoerend personeel maar ook het management dat over het in dienst te nemen personeel heeft beslist door de doorstarter is overgenomen, is voldaan aan voornoemd criterium.

Kort gezegd, ook na het Van Tuinen-arrest blijft het voor doorstarters oppassen met het in dienst nemen van personeel van het failliete bedrijf. Als er echter geen sprake is van banden van de doorstarter met het failliete bedrijf is de doorstarter vrijer in zijn mogelijkheden om personeel naar zijn keuze in dienst te nemen. Hoe nauwer de relatie van de doorstarter met het failliete bedrijf, hoe minder vrij de doorstarter is in zijn keuze van in dienst te nemen personeel.

Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: