Eenzijdige functiewijziging bij disfunctioneren werknemer

30 augustus 2013

Met enige regelmaat wordt de vraag gesteld of het een werkgever toegestaan is de functie van een werknemer eenzijdig te wijzigen, indien sprake is van disfunctioneren. In dit artikel wordt uiteengezet welke voorwaarden in ieder geval dienen te worden vervuld om met succes de functie te kunnen wijzigen van de werknemer die niet goed functioneert.

Wettelijk kader

Artikel 7:611 BW

Uit rechtspraak volgt dat rechters de functiewijziging en de aanpassing van het salaris als gevolg van disfunctioneren voornamelijk aan de algemene norm van de redelijkheid en billijkheid (artikel 7:611 BW) toetsen, al dan niet nadat de rechter heeft geconcludeerd dat de werknemer niet heeft ingestemd met de wijzigingen en geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen.

Taxi-Hofman

Artikel 7:611 BW verplicht de werkgever en de werknemer zich over en weer als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Deze begrippen zijn ingekleurd door het Taxi Hofman-arrest, vandaar dat dit arrest het vertrekpunt van veel rechtspraak is. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In de rechtspraak wordt soms expliciet verwezen naar het Taxi Hofman-criterium, soms impliciet en soms helemaal niet. Uit de rechtspraak lijkt naar voren te komen dat het disfunctioneren van de werknemer als 'gewijzigde omstandigheden', zoals bedoeld in het Taxi Hofman-arrest, wordt aangemerkt.

Documentatie disfunctioneren

In het kader van de toetsing aan het 'goed werkgeverschap' als bedoeld in artikel 7:611 BW, wordt beoordeeld of in het licht van de omstandigheden van het geval de functiewijziging (en eventuele salarisaanpassing) als een redelijk voorstel wordt aangemerkt. De rechter weegt hierbij het belang van de werkgever af tegen het belang van de werknemer. In de rechtspraak van de afgelopen jaren is een groot aantal voorbeelden te vinden waaruit volgt dat pas aan deze belangenafweging wordt toegekomen als de werkgever kan aantonen dat sprake is van disfunctioneren. Kortom: het disfunctioneren moet gedocumenteerd zijn.

Belangenafweging

Als het disfunctioneren is aangetoond, komt de rechter toe aan de hiervoor besproken belangenafweging. Daarbij zijn onder meer van belang de aard en het niveau van de functie. Immers, in een aantal uitspraken wordt door de rechter overwogen dat de werkgever meer vrijheid heeft om de werknemer in een functie terug te plaatsen, wanneer de werknemer binnen de organisatie een hogere of een vertrouwenspositie bekleedt.

Overleg

Uit rechtspraak volgt verder dat het wel of niet voeren van overleg over de functiewijziging en de salarisaanpassing een rol kan spelen bij de vraag of de beoogde wijzigingen doorgevoerd mogen worden. Dat is ook niet zo vreemd: het Taxi Hofman-criterium impliceert het voeren van overleg. Immers, de Hoge Raad spreekt in het Taxi Hofman-arrest over een redelijk 'voorstel' van de werkgever.

Op de werkgever én de werknemer rust de verplichting om over het voorstel van de werkgever tot functiewijziging in overleg te treden. Een stugge of starre houding van de werknemer ten opzichte van het voorstel voor de nieuwe functie doet de positie van de werknemer geen goed, mits er gronden zijn voor de wijziging en het voorstel redelijk is. In een ontbindingsprocedure of een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure heeft dit een neerwaarts effect op de vergoeding en kan het zelfs leiden tot een ontbinding of beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding.

Afbouwregeling

Bij de beoordeling of het voorstel van de werkgever redelijk is, wordt eveneens het aanbod ten aanzien van het salaris in aanmerking genomen. Een te grote salaristeruggang is doorgaans een aanwijzing voor de rechter dat de aangeboden functie niet passend is. Verder geldt dat wanneer een redelijke afbouwregeling door de werkgever wordt aangeboden eerder sprake is van een redelijk voorstel dan wanneer een dergelijke afbouwregeling ontbreekt.
Afhankelijk van de inhoud van de afbouwregeling is het voorstel als redelijk aan te merken. In de rechtspraak lijkt een loonteruggang van circa 10% acceptabel te worden geacht, hoewel uit deze rechtspraak niet blijkt welke concrete afbouwregeling als redelijk wordt beschouwd.

Aanpak werkgever voor succesvolle eenzijdige functiewijziging

Op basis van de hiervoor weergegeven systematiek zijn, bij een voorgenomen functiewijziging van een werknemer wegens disfunctioneren, de volgende aandachtspunten van belang:

  • goed disfunctioneringsdossier;
  • motivering van de voorgenomen wijzigingen en de redelijkheid daarvan;
  • tijdig overleg met de werknemer over de voorgenomen wijzigingen en gelegenheid voor de werknemer om zijn of haar eventuele bezwaren naar voren te brengen;
  • bedenktijd voor de werknemer;
  • redelijke afbouwregeling indien er sprake is van een loonteruggang.

Mocht de werknemer ondanks dit ‘stappenplan’ niet meewerken en daar geen gegronde redenen voor hebben, dan lijkt de weg vrij naar een succesvolle wijziging van de functie (en van het salaris), een en ander afhankelijk van het uiteindelijke doel van de werkgever (voortzetting of beëindiging van het dienstverband). De werkgever zou immers kunnen kiezen om bij weigering door de werknemer een ontbindingsprocedure te starten.

Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: