Zorgplicht van de bank, hypotheek en (wederom) renteswap

11 juli 2018

De laatste tijd is er nogal wat te doen over de zorgplicht van banken bij het verstrekken van financieringen. Geregeld overwegen rechters dat een bank de plicht heeft om goed na te gaan of de klant de te verstrekken geldlening kan dragen. Een mooi voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 november 2017. De bank verstrekte daar aan twee particulieren, een echtpaar, een hypotheek van € 850.000,00. Een van hen heeft een dienstverband met een jaarinkomen van zo’n € 60.000,00. Ook is hij ondernemer in een vier jaren eerder opgerichte vennootschap. Die onderneming maakte de eerste jaren een zeer bescheiden winst maar in het derde jaar, 2006, was er een winst van ruim € 80.000,00. Twee jaren daarna, 2008, wordt de hypotheek verstrekt. De bank gaat daarbij uit van een jaarinkomen van ruim € 140.000,00 van de ondernemer. De andere partner heeft nog een eigen inkomen en zo komt de bank op een bedrag van zo’n € 200.000,00. In 2010 gaat het bergafwaarts met de onderneming en lijdt deze verlies. Uiteindelijk moet de ondernemer zijn aandelen overdragen. Ook komt er een einde aan het dienstverband. De hypotheeklasten kunnen niet meer opgebracht worden.

Er ontspint zich een discussie over de vraag of de bank deze hypotheek destijds zo had mogen verkopen. De rechtbank stelt dat van de bank verwacht had mogen worden dat zij zorgvuldig bekijkt of de hypotheeknemers, het echtpaar, tijdens de looptijd aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. Daarbij past in dit geval dat de bank had moeten toetsen of het inkomen uit de onderneming stabiel was of niet. De rechtbank stelt dan vast dat niet is gebleken dat de bank dit heeft onderzocht. Nu dat niet is gebleken vindt de rechtbank dat de bank geen volledig en actueel beeld had van de onderneming en de mate waarin het inkomen ook stabiel was. Door dan toch een fikse financiering te verstrekken heeft de bank in strijd met haar zorgplicht gehandeld.

De uitspraak is wel opvallend. De rechtbank geeft aan dat het niet genoeg is dat de bank gegevens bij de ondernemer opvraagt. Er moet meer gebeuren. De bank moet zich een actueel en volledig beeld vormen van de onderneming om te kunnen beoordelen of de geldlening gedragen kan worden. De rechtbank overweegt met zoveel woorden dat de bank niet af mag gaan op dat wat de ondernemer presenteert, maar zelf onderzoek moet doen. Gevolg van de uitspraak is dat de bank het deel dat als teveel aan hypotheek verstrekt moet worden aangemerkt, zo’n € 180.000,00, terug moet betalen.

Een ander voorbeeld is te vinden in de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 28 november 2017. Daar ging het over een zogenaamde renteswap (zie ook het eerste artikel van deze nieuwsbrief). Een exploitant van een dagstrand sluit in 2007 een kredietovereenkomst met haar huisbank voor ruim € 1.000.000,00. De lening heeft een variabele rente. De bank nodigt de exploitant uit voor een voorlichtingsgesprek over een renteswap. Zo’n overeenkomst dekt het risico van rentestijgingen af. In 2012 verkoopt de exploitant zijn onderneming en lost het krediet vervroegd af. De bank beëindigt daarom de renteswap. Zij brengt de negatieve waarde daarvan dan in rekening en verhaalt die op haar zekerheden (pandrechten). De exploitant vindt dit onterecht. Hij stelt dat hij niet wist dat de renteswap tot een claim zou kunnen leiden bij vervroegde aflossing. Had hij dat geweten, dan was hij die overeenkomst niet aangegaan. De bank verweert zich onder andere door te stellen dat deze onduidelijkheid voor rekening van de exploitant moet blijven.

Het gerechtshof gaat daar niet in mee. Zij vindt dat de renteswap als een beleggingsproduct moet worden gezien, zodat de bank een beleggingsdienst heeft verleend. Zij vindt dat de exploitant ervan uit mocht gaan dat de bank bij het verstrekken van het krediet en het sluiten van de renteswap haar belangen zou behartigen. Die renteswap is immers gesloten in het kader van een verstrekte geldlening en werd door de bank gepresenteerd als van belang voor de exploitant. De bank is dus niet alleen een contractuele wederpartij die een lening verstrekt, maar in dat geval tevens een adviseur. In dit geval, waarbij een financieel product wordt aangeboden om renterisico’s af te dekken, is er sprake van op de persoon afgestemde advisering.

Omdat er een adviesrelatie bestaat moet de bank voor het sluiten van de overeenkomst de klant in heldere taal informeren over het soort product en de risico’s die daaraan zitten. Het is bovendien onvoldoende, zegt de rechter, dat er algemene standaardinformatie zoals een brochure wordt verstrekt. De exploitant kon, omdat hij niet precies was geïnformeerd, de risico’s niet goed overzien. Omdat de bank onvoldoende informatie heeft verstrekt volgt het gerechtshof de exploitant. De bank moet een bedrag van zo’n € 210.000,00 terugbetalen.

Het hof kiest een andere ingang van de rechtbank. Beide uitspraken laten echter duidelijk zien dat van de bank verwacht mag worden dat zij de belangen van de klant voor ogen houdt en actief informatie verzamelt en verstrekt als het op financieringsproducten aankomt. De bank moet de klant volledig en helder informeren en zorgen dat zij zich op juiste en actuele gegevens baseert. Zoals in het eerste artikel van deze nieuwsbrief al aangegeven zal de Hoge Raad over deze zorgplicht waar het de renteswap betreft nog uitspraak moeten doen. Doordat het hof in het hier genoemde geval uitging van een beleggingsproduct en -advies had de bank een verzwaarde zorgplicht. We zullen de uitspraak van de Hoge Raad moeten afwachten, maar de redenering van het hof lijkt zeker verdedigbaar. Over de zorgplicht van de bank zal hoe dan ook niet het laatste gezegd zijn.

Afbeelding: 
zorgplicht van de bank hypotheek en renteswap
Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: