Publicatie van de jaarstukken bij de Kamer van Koophandel. Aansprakelijkheid van de bestuurder

12 mei 2014

Uw balans en winst & verliesrekening worden elk jaar door uw accountant samengesteld. Zij dienen met name voor intern gebruik. U beoordeelt hoe uw onderneming het in het afgelopen jaar heeft gedaan en stemt als bestuurder van uw bedrijf het beleid eventueel bij. Verder zijn de jaarstukken vaak ook van belang voor bij de onderneming betrokken derden, zoals aan­deelhouders, maar denk ook aan de bank. Een niet onbelangrijke groep derden waar deze stukken in elk geval volgens de wetgever voor van belang zijn betreft de handelscrediteuren. De wet gaat ervan uit dat zij zich moeten kun­nen oriënteren op uw onderneming en haar financiële positie door kennis te nemen van de jaarrekening. Om die reden bestaat de verplichting om deze gegevens bij de Kamer van Koophandel te deponeren. Daar zijn zij voor iedereen in te zien en op te vragen.

Op deze manier worden interne gegevens openbaar. De verplichting om hiervoor te zorgen rust op de bestuurder. Voldoen zij daar niet aan, dan is de sanctie dat zij privé aan­sprakelijk kunnen zijn. Vooral in een (dreigend) faillissement speelt dit een rol. In deze bij­drage worden de belangrijkste aspecten waar u als bestuurder rekening mee moet houden belicht.

Getrouw beeld – eisen aan een jaarrekening te stellen

De wet kent in artikel 2:362 ev. BW een groot aantal eisen die aan een jaarrekening van een onderneming gesteld worden. Deze moet zo zegt de wet een ‘getrouw beeld’ geven van de onderneming. Dat wil zeggen, van het resultaat, het vermogen en de financiële positie. De waarderingen moeten op aanvaardbare wijze plaatsvinden en wat dat betreft moet er ook stelselmatig worden gewerkt. Dat betekent dat methodes of grondslagen van waardering in het algemeen aanvaard moeten zijn en dat er steeds een zelfde manier van waarderen gevolgd moet worden. Wil de onder­nemer in een jaar een andere waardering hanteren, dan zal hij expliciet moeten aangeven waarom dat gebeurt. Deze eisen gelden zowel voor grote ondernemingen als voor het MKB.

Hoe deze algemene regels worden ingevuld is verder neergelegd in verschillende richtlijnen en standaarden van de accountantsorganisaties. De jaarrekening moet een toelichting bevatten waaruit in elk geval is af te leiden hoe de verschillende posten zijn gewaardeerd.

Ook hier legt de wet de verplichtingen hiervoor te zorgen en ook de aansprakelijkheid in geval dat niet gebeurt neer bij de bestuurder. Artikel 2:249 BW bepaalt dat als een jaarrekening, een bestuursverslag of tussentijdse cijfers een misleidende voorstelling geeft van de toestand van de vennootschap, de individuele bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor door derden geleden schade. Van een misleidende voorstelling kan sprake zijn als niet is voldaan aan de eisen die normaal aan de samenstelling van de jaarrekening en bijvoorbeeld de waarderingsgrondslagen gesteld worden. Het mooier voorspiegelen van de financiële positie, bijvoorbeeld richting de bank, kan dus vergaande gevolgen hebben.

Tijdig deponeren – zo neen, dan ligt aansprakelijkheid op de loer

De belangrijkste bepaling om de publicatie verplichting af te dwingen is neergelegd in artikel 2:248 BW. Die bepaling wordt van toepassing zodra de onderneming failliet gaat. De curator krijgt daarmee een belangrijk instrument in handen richting de bestuurder. De wetgever heeft de verplichting om de jaarstukken te deponeren en dat ook op tijd te doen dusdanig belangrijk geacht, dat is bepaald dat als dit niet gebeurt, er sowieso sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bovendien gaat de wet er dan van uit dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit zijn de criteria op grond waarvan de curator de bestuurder in privé kan aanspreken. Die aansprakelijkheid is fors, namelijk voor het hele tekort in het faillisse­ment. De bestuurder moet dus niet alleen recht staan voor de schulden op de datum van het faillissement, maar ook voor alle kosten en schulden die door het faillissement nog ontstaan.

De curator kijkt drie jaar terug vanaf de dag van faillissement. Is er in een periode van drie jaar voorafgaand daaraan niet of niet op tijd gedeponeerd, dan geldt de hiervoor genoemde consequentie, ook al is er maar één keer niet op tijd gedeponeerd.

Overigens betekent deponeren ook dat de stukken die volgens de wet bij de jaarrekening moeten zitten ook gedeponeerd moeten worden. Denk dan vooral aan een accountants­verklaring. Als die is voorgeschreven, dan moet ook die gedeponeerd worden.

Wat is tijdig deponeren – deponeren van een concept

Onder deponeren van de jaarstukken wordt verstaan het neerleggen daarvan c.q. het publiceren daarvan bij de Kamer van Koophandel. Daar zijn ze dan voor derden te raadplegen. De regeling rond de jaarrekening kent vele bepalingen over vaststelling daarvan, eventuele verlengingsbesluiten etc. De bepalingen zijn binnen de vennootschap van belang. De Hoge Raad heeft echter bepaald dat zij in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 BW niet van belang zijn. Een ontbrekend verlengingsbesluit is dus geen reden voor aansprakelijkheid jegens de curator. Als al de in de wet genoemde termijnen maximaal wor­den gebruikt door een vennootschap, door bijvoorbeeld verlenging, dan is de uiterste termijn waarop gedeponeerd moet worden dertien maanden na het einde van het boekjaar. Deze ter­mijn vindt de Hoge Raad doorslaggevend. Is het boekjaar 2013 op 31 december 2013 ge­ëindigd, dan moeten de jaarstukken uiterlijk 31 januari 2015 gedeponeerd zijn.

De Hoge Raad geeft de bestuurder dus ruim de tijd. Maar, te laat is dan ook in beginsel te laat. Enkele dagen te laat zal nog als een onbelangrijk verzuim door de vingers worden gezien, hoewel je daar niet altijd op kunt rekenen. In de jurisprudentie zie je gevallen waarin de overschrijding met een paar dagen, als gevolg van bijvoorbeeld een computerstoring of ziekte van de boekhouder, door de rechter als onbelangrijk wordt gezien. De vraag of een termijnoverschrijding onbelangrijk is en dus niet aan de bestuurder verweten wordt, is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In zijn algemeenheid wordt wel aangenomen dat enkele, dus één of twee, dagen te laat door de vingers wordt gezien. Zeven dagen te laat zal echter al snel echt te laat zijn.

Wanneer de jaarstukken nog niet compleet of definitief zijn, bijvoorbeeld omdat er in het bestuur onenigheid is, doet de bestuurder er goed aan toch te deponeren. Hij moet dan wel daarbij aantekenen dat het om concept stukken of nog niet vastgestelde stukken gaat en waarom dat het geval is. In beginsel is dan aan de publicatieplicht voldaan. Natuurlijk moet er wel zo snel als mogelijk alsnog definitief gedeponeerd worden.

De flex BV en de deponeringstermijn

Na invoering van de flex BV is in de literatuur de vraag gerezen of de publicatietermijn voor deze vennootschappen anders zou liggen. De daar maximaal te gebruiken termijn voor vaststelling van de jaarstukken is elf maanden. Het is dus vooralsnog onduidelijk of de Hoge Raad voor deze vennootschappen bij deze elf maanden zal aanknopen. Verschillende schrijvers verdedigen dat er veel voor te zeggen valt dat er ook in dit soort gevallen een termijn van dertien maanden moet gelden. Vooralsnog zou het in elk geval verstandig zijn binnen elf maanden te deponeren.

Publicatieplicht aftredend en aantredend bestuurder

De publicatieplicht rust op de bestuurder. Hij is bij schending hoofdelijk aansprakelijk. Wat nu als een bestuurder aftreedt terwijl de termijn om te deponeren nog loopt? In dat geval zou deze zich moeten kunnen verweren tegenover de curator. Als hij is afgetreden ruim voor het verstrijken van de dertien maanden termijn, dan lijkt hij niet aansprakelijk gehouden te kunnen worden. Heeft een oud bestuurder echter tijdens zijn bewind een publicatietermijn laten verstrijken, dan kan hij naar alle waarschijnlijkheid toch aansprakelijk gehouden worden.

Daartegenover staat dat een aantredend bestuurder, die bijvoorbeeld één maand voor het einde van de publicatietermijn aantreedt, moet zorgen dat er tijdig gedeponeerd wordt. Constateert hij dat er niet op tijd is gedeponeerd, dus dat de termijn al is verstreken, dan mag hij niet stil zitten. Hij moet dan alsnog zo snel mogelijk deponeren. Doet hij dat niet, dan loopt hij de kans dat hij voor een verzuim van zijn voorganger (mede) aansprakelijk is.

Verweer door de bestuurder

Wordt een bestuurder geconfronteerd met een curator die hem voorhoudt dat er niet op tijd is gedeponeerd, dan wil dat niet zeggen dat hij geen enkel verweermiddel meer heeft. Zijn positie is een lastige. Maar in de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad enkele uitspraken gedaan die ruimte geven voor verweer. Zo kan de bestuurder aangeven dat er andere belangrijke oorzaken waren die het faillissement hebben veroorzaakt. Een behandeling van deze, vaak zeer casuïstische, jurisprudentie voert hier te ver. Kort gezegd komt het erop neer dat de vraag is of er een van buitenaf komende oorzaak is die het faillissement heeft veroorzaakt. De Hoge Raad lijkt hier de balans te hebben willen terugbrengen in de regeling. Desalniettemin is de publicatieplicht voor de bestuurder iets om zeer goed op te lettten.

Bob van Brink
12 mei 2014