Sexting tijdens werktijd bestraft

17 november 2016

Een werknemer die veelvuldig gebruik heeft gemaakt van zijn zakelijke telefoon voor ‘amoureuze’ contacten met talloze dames, heeft een tik op de vingers gekregen bij de kantonrechter in Tilburg. Volgens de kantonrechter mag de tijd die gemoeid is met Whatsappen, in mindering worden gebracht op de werktijd en dus op het loon van de werknemer.

Het geschil

De betreffende werknemer heeft van zijn werkgever een telefoon gekregen voor zakelijke doeleinden. Op grond van de toepasselijke bedrijfsregels was “incidenteel en beperkt gebruik voor persoonlijke doeleinden” weliswaar toegestaan, mits bij dit gebruik “de regels van zorgvuldigheid, integriteit en goede naam” in acht zouden worden genomen. En hier gaat het mis.

De werknemer heeft met de aan hem ter beschikking gestelde mobiele telefoon een grote hoeveelheid WhatsApp-berichten gewisseld met verschillende dames. Over de periode van 7 juli 2014 tot en met 21 januari 2015 heeft de werkgever liefst 1255 berichten geteld, en dit betrof slechts een deel van de berichten; de rest – dat wil zeggen de berichten in de periode vóór 7 juli 2014 en na 21 januari 2015 – konden niet achterhaald worden, terwijl uit de inhoud van de achterhaalde berichten wel bleek dat de conversaties al langer vóór, maar ook na de ontdekte periode zijn gevoerd. Bovendien kunnen de achterhaalde appjes – eufemistisch – worden betiteld als ‘liefdesberichten van een emotionele aard’. Volgens de werkgever bleek uit de berichten duidelijk dat de werknemer ‘volledig in de wolken was en in vervoering is geraakt’.

De werkgever verbindt aan het voorgaande de conclusie dat vanwege de psychologische component aan de appjes (veel) meer tijd is besteed aan de appjes dan die voor het typen en lezen van de berichten alleen. Duidelijk is dat hij door het versturen en ontvangen van de hoeveelheid berichten van deze aard niet heeft gewerkt en dan ook onterecht loon heeft genoten (artikel 7:627 BW). De gespendeerde tijd komt volgens de werkgever neer op gemiddeld 5 minuten per bericht. De werkgever meent dat zij ten onrechte loon heeft betaald over deze tijd en stelt dat zij dit loon mag verrekenen met een nog verschuldigde vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen. Vanwege deze – in zijn ogen onterechte – verrekening, begint de werknemer een procedure: hij wil zijn vakantiedagen à € 5.082,97 volledig uitbetaald krijgen.

Verrekening toegestaan

De werkgever doet naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval terecht een beroep op artikel 7:627 BW. Géén loon is immers verschuldigd voor de tijd gedurende de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dit is alleen anders wanneer de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW). Van die uitzondering is in dit geval geen sprake. Het veelvuldige gebruik van WhatsApp voor privédoeleinden tijdens werkuren in strijd met het bedrijfsreglement, zonder dat daartoe een noodzaak bestaat en zonder dat de werkgever daarvan kennis heeft of daarmee heeft ingestemd, komt voor rekening van de werknemer, aldus de kantonrechter. Dit heeft tot gevolg dat ten minste een deel van het achterstallige loon verrekend mag worden met de schadevergoedingsvordering van de werkgever.

Hoogte van de schade

Om reden dat partijen hebben getwist over de tijd die de werknemer als gevolg van de 1255 WhatsApp-berichten niet heeft gewerkt en de hoogte van de door werkgever als gevolg hiervan geleden schade en deze ook niet objectief kan worden vastgesteld – er valt niet na te gaan hoeveel minuten werknemer aan elk bericht heeft besteed – heeft de kantonrechter de schade geschat op afgerond € 1.500,00 bruto, uitgaande van 1255 berichten en een (gemiddelde) tijdsduur van 2,5 à 3 minuten per bericht, vermenigvuldigd met het uurloon inclusief vakantietoeslag. Dit bedrag mocht verrekend worden met achterstallig loon, waardoor de werkgever uiteindelijk nog € 3.582,97 bruto moest betalen aan de werknemer.

Ter leering ende vermaeck

Uit deze uitspraak blijkt dat wanneer een werknemer zijn werkgever schade toebrengt en de werknemer gehouden is daarvoor een vergoeding te betalen, deze schadevergoeding verrekend mag worden met (een deel van) het verschuldigde loon. Behalve bij het einde van de arbeidsovereenkomst – zoals in dit geval – is verrekening met loon normaal gesproken alléén toegestaan in een klein aantal bij wet genoemde gevallen (artikel 7:632 BW). De verrekening van een verschuldigde schadevergoeding is één van die uitzonderingsgevallen, dus ook tijdens het dienstverband had de schadevergoeding in deze casus verrekend mogen worden met het loon. Daarbij mag het basisloon (dus exclusief emolumenten) niet tot nul verrekend worden, er moet altijd een leefbedrag gelijk aan de beslagvrije voet bij loonbeslagen uitbetaald worden.

In dit geval vloeit de schade voort uit het niet-verrichten van werk terwijl daar wel loon voor betaald is. Hoewel een werkgever in bepaalde mate moet accepteren dat een werknemer zich tijdens het werk met privéaangelegenheid bezighoudt, zoals het checken van e-mail, zal excessief privégebruik van een bedrijfstelefoon al snel in strijd met zijn goed werknemerschap, zeker als daar ook nog eens duidelijke afspraken over zijn gemaakt in een bedrijfsreglement of arbeidsovereenkomst.

Tip: maak duidelijke afspraken over het privégebruik van elektronische communicatiemiddelen.

Wannéér sprake is van excessief privégebruik is een andere discussie, en dat zal van geval tot geval verschillen. In de hier besproken zaak heeft de kantonrechter voor een pragmatische oplossing gekozen door te schatten dat de werknemer dat de werknemer 2,5 à 3 minuten kwijt was per WhatsApp-bericht en aan te nemen dat hij dus over de hiermee gemoeide tijd niet heeft gewerkt.

Yves Janssen
17 november 2016

 

Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: