Tegenstrijdig belang als bestuurder van een B.V.

27 februari 2019

Een onderneming wordt geleid door haar directeur. Veel ondernemingen worden gevoerd in de vorm van een besloten vennootschap, een B.V. Die B.V. neemt als rechtspersoon deel aan het economisch verkeer. Dat wil zeggen dat zij zelf rechten en plichten aangaat. Niet de bestuurder zelf die het contract tekent is partij, maar de B.V. is dat. In het vennootschaps­recht worden diverse zaken geregeld over deze zogenoemde ‘vertegenwoordiging’. In dit artikel wil ik een paar opmerkingen maken over het zogenoemde ‘tegenstrijdig belang’. Een onderwerp dat soms onderschat wordt en waarvan de consequenties verstrekkend kunnen zijn. Ik heb niet de intentie met dit artikel de problematiek volledig en in alle finesses te behandelen. Ik wil grote lijnen schetsen, om zo bestuurders op de regels en risico’s te wijzen.

Er is sprake van een tegenstrijdig belang als de bestuurder (directeur) door aanwezigheid van een persoonlijk belang of door betrokkenheid bij een ander een belang heeft dat niet gelijk op gaat met het belang van de vennootschap (het bedrijf). Ook moet het zo zijn dat het belang van de bestuurder zodanig is of afwijkt van het belang van de vennootschap, dat hij niet in staat moet worden geacht de belangen van de vennootschap op integere wijze te bewaken en te dienen.

Dit klinkt wat theoretisch. Maar als bestuurder heb je al snel, of in elk geval soms, meerdere petten op. Zeker als je ook aandeelhouder bent in de onderneming. Stel bijvoor­beeld, je bent directeur en aandeelhouder in een doe-het-zelf zaak en hebt tevens een hout­handel er naast. Het ligt voor de hand dat je dan als doe-het-zelf zaak hout inkoopt bij die houthandel. Maar, daar zit wel een tegenstrijdigheid in. Immers, je koopt bij jezelf in en hebt dus belang bij een goede prijs, terwijl de doe-het-zelf zaak belang heeft bij een scherpe prijs.

Dit is een voor de hand liggend en mogelijk wat simpel voorbeeld. Het kan echter ook gaan om dingen als het verstrekken van opdrachten voor bedrijfsadvies aan gelieerde bedrijven, of het verkopen van een onderdeel van het bedrijf of het hele bedrijf aan een derde, terwijl de directeur zelf ook aandelen heeft en dus casht, of bij de ander in dienst treedt tegen een mooi salaris. In de media zijn er voorbeelden te over. Ik heb de indruk dat dit ook steeds meer onder een vergrootglas ligt en maat­schappelijk, maar ook rechtens, minder vaak geaccepteerd wordt.  

Wat is het gevolg van de aanwezigheid van een (potentieel) tegenstrijdig belang? Vaak schrijven de statuten voor dat er in dat geval een ander dan de bestuurder namens de vennootschap moet handelen. Zie je daaraan voorbij, dan kan een besluit aan tastbaar zijn. Maar meer nog, als het mis gaat en het bedrijf gaat failliet, dan kan het handelen in strijd met de statuten leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder in kwestie. Ook is de verrichte rechtshandeling, bijvoorbeeld verkoop van een bedrijfsonderdeel, ongeldig (in elk geval in de interne vennootschapsverhouding). Allerlei nare consequenties met mogelijk verstrekkende gevolgen.

Het is overigens mogelijk om in de statuten te bepalen dat ook in geval van een tegenstrijdig belang de bestuurder gewoon mag vertegenwoordigen. Dat betekent echter niet dat de be­stuurder dan zomaar mag handelen. Die bepaling maakt dat de bestuurder wel naar buiten toe, dus naar bijvoorbeeld de koper of opdrachtnemer, mag handelen en de vennootschap wel gebonden is aan een dan gesloten contract, ondanks het tegenstrijdig belang. Dat wil echter niet per definitie zeggen dat de bestuurder juist heeft gehandeld. Hij zal zich steeds als redelijk handelend bestuurder moeten gedragen en de belangen van de vennootschap voorop moeten stellen. Doet hij dat niet, dan loopt hij onverkort risico’s. Op deze manier komt ook dan het tegenstrijdig belang om de hoek kijken.

Wat moet je als bestuurder doen als er sprake is van een tegenstrijdig belang? In dat geval is uitgangspunt van de wet dat de bestuurder niet deelneemt aan de besluitvorming. Het gaat dan zowel om het formeel stemmen als om de voorbereiding van het besluit. De Onder­nemingskamer van het gerechtshof Amsterdam is helder en strikt. De bestuurder mag niet deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming. Kan daardoor geen besluit worden genomen dan moet de Raad van Commissarissen beslissen. Is die er niet dan is de vergadering van aandeelhouders aan zet, tenzij de statuten anders bepalen. Het is onvoldoende dat een bestuurder bij het betreffende agendapunt niet meestemt. Hij moet echt helemaal niet betrokken zijn bij een en ander.

Is dat werkbaar? Wellicht niet altijd. Denk maar aan de situatie dat er geen commissarissen zijn en de bestuurder meerderheidsaandeelhouder is. Dan komt de bal dus weer bij hem uit, maar dan met de pet van de aandeelhouder op. Maar toch is dit het uitgangspunt. Als je hiervan afwijkt loop je risico. Het is dan raadzaam om extra maatregelen te nemen.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de regeling rondom tegenstrijdig belang in de eerste plaats dient ter bescherming van de vennootschap. Stel je hebt één bestuurder die uiterst deskundig is ten aanzien van een deel van de bedrijfsvoering en dat deel staat in de verkoop. Die be­stuur­der is mede aandeelhouder en zal bij een verkoop mee overgaan. Er is dan zeker een tegenstrijdig belang. Toch is het bijna niet denkbaar of op zijn minst erg onhandig als die bestuurder helemaal moet terugtreden. Ik meen dat hij in de voorbereiding best iets kan doen. Ook zijn mening kan geven. Mits hij maar zelf niet meebeslist en ook het primaat bij anderen laat. Wel is nodig dat er ook extra waarborgen worden ingebouwd. In zo’n geval mag je, meer nog dan normaal, verwachten dat het proces goed gedocumenteerd wordt, dat prijzen van assets onafhankelijk worden bepaald, dat een externe opinie wordt verkregen over de transactie en de prijs, etc. Ik denk dat je een en ander dan wel kunt uitleggen aan een rechter.

Op deze manier kun je ook handelen in het hiervoor genoemde geval als er geen commis­sarissen zijn en de bestuurder meerderheidsaandeelhouder. Zorg dat je goed documenteert waarom je een bepaalde beslissing neemt. Neem daarin mee dat en hoe je het belang van de onderneming meeweegt.

Overigens is, zo heeft de Ondernemingskamer bepaald, een beperkt financieel belang van een bestuurder niet altijd een tegenstrijdig belang. Het hangt van de aard en omvang van het belang van de bestuurder en de omstandigheden van het geval af of er een probleem ontstaat. Het is dus niet nodig om bij elk klein feit een heel circus op te tuigen. Maar waar exact de grens ligt is niet helder.

Het venijn kan overigens ook ergens zitten waar je het niet verwacht. Zo bepaalde de Ondernemingskamer in een bepaalde zaak dat weliswaar de beslissing door de commissa­rissen was genomen en niet door de bestuurder zelf, maar dat zij een tegenstrijdig belang hadden. Enkele van de commissarissen hadden namelijk een indirecte band met de kopende partij. Hier blijkt dus dat je niet alleen naar een directe relatie en een direct belang moet kijken. Ook indirecte relaties en belangen, zelfs op het niveau van de commissarissen, kunnen een rol spelen.

Zoals gezegd is het belangrijk om als bestuurder van een vennootschap de regels rondom tegenstrijdig belang in het oog te houden. Gebeurt dat niet, dan kan dat leiden tot aansprakelijkheid of in een voorkomend geval, wanneer door een derde verzocht, een onderzoek namens de Ondernemingskamer (enquête onderzoek). Dat kan vergaande consequenties hebben.

Bob van Brink
27 februari 2019

tegenstrijdig belang als bestuurder van een BV
Meer artikelen over de volgende rechtsgebieden: